“外資三法”的終結與新生

文 | 戴志文 陳威

十三屆全國人大二次會議3月15日閉幕。作為今年全國“兩會”的一項重要議程，外商投資法草案在15日的全體會議上進行表決。在第一部與外資有關的法律通過後40年，中國迎來外資立法的重要里程碑。《外商投資法》只是新的歷史起點上完善外商投資法律制度邁出的第一步。

繼商務部於2015年1月19日發布《中華人民共和國外國投資法(草案征求意見稿)》（下稱“2015年草案”）但因種種原因暫時被擱置後，2019年1月29日，全國人大常委會發布《外商投資法（草案）（二次審議稿）》（下稱“2019年草案”）。

《外商投資法》正式頒布後，將取代現行的《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》和《外資企業法》（下稱“外資三法”），成為外資領域的基礎性法律。下一步制定完善配套法規的任務頗為艱巨。

2015年草案共計170條，對外商投資作出了全面及細致的規定，相對而言，2019年草案的章節和內容則進行了大幅壓縮，僅41條，且表述偏向原則化。很明顯，2019年草案的定位是確立外商投資準入、促進、保護、管理等方面的基本制度框架和規則，外商投資企業的組織形式和經營管理等將直接適用《公司法》、《合夥企業法》等法律法規，體現了新的外商投資法更強調國民待遇的立法宗旨。當然，一些執行層次的配套條例或規章必將紛至遝來，構建全新的外商投資法律體系。

關鍵詞一：定義“外商投資”

根據2019年草案規定，“外商投資”是指外國的自然人、企業或者其他組織（以下簡稱“外國投資者”）直接或者間接在中國境內進行的投資活動，包括以下四類具體情形：一是外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內設立外商投資企業；二是外國投資者取得中國境內企業的股份、股權、財產份額或者其他類似權益；三是外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內投資新建項目；四是法律、行政法規或者國務院規定的其他方式的投資。

該定義中，以下幾點值得注意：

1.外商投資範圍。根據上述定義，相對2015年草案而言，被視為外商投資的範圍似乎有所縮小，刪除了2015年草案中規定屬於外商投資範圍的如下列舉情形：“（1）向其持有股份、股權、財產份額或類似權益的境內企業提供一年期以上融資；（2）取得境內或其他屬於中國資源管轄領域自然資源勘探、開發的特許權，或者取得基礎設施建設、運營的特許權；（3）取得境內土地使用權、房屋所有權等不動產權利；（4）通過合約、信託等方式控制境內企業或者持有境內企業權益；（5）境外交易導致境內企業的實際控制權向外國投資者轉移的，視同外國投資者在中國境內投資。”但同時新增了“外國投資者通過法律、行政法規或者國務院規定的其他方式在中國境內投資”這一兜底情形。

2.VIE架構。2015年草案中引起廣泛關注的是明確將“通過合約、信託等方式控制境內企業或者持有境內企業權益”定性為外商投資的一種形式，引起了業界對於增值電信、遊戲、媒體、教育、金融科技等領域對外商投資的限制和禁止類業務通常採用的VIE架構（可變利益實體架構或協議控制）的命運產生疑慮。

而2019年草案則全文未提及VIE架構，但鑒於2019年草案明確外商間接投資亦屬於外商投資，不排除未來可能通過其他法律法規、規範性文件的方式將VIE架構納入外商投資的監管範疇。

3.外商間接投資認定。2019年草案規定外商投資包括外國投資者間接投資，但並未明確外商間接投資的具體認定標準及是否需要穿透到最終實際控制人以判斷外國投資者，實踐中可能會存在爭議，比如，採用VIE架構的企業是否被認定為外商間接投資，又比如，由中國籍自然人在境外控股的企業投資的境內企業是否屬於外商投資企業（即所謂的假外資）。根據2015年草案，受中國投資者控制的境外企業在中國境內從事限制外商投資實施目錄範圍內的投資可申請將其投資認定中國投資者的投資，2019年草案刪除了這個申請認定規定。

關鍵詞二：國民待遇加負面清單

根據2019年草案規定，外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度，這是自2015年負面清單制度在我國自貿區試行後首次被納入法律草案，是本次外商投資法修訂的一大亮點。2019年草案規定，對於外商投資準入負面清單以外的領域，按照“內外資一致”的原則實施管理，並明確了“內外資一致”具體內容，如，國家支持企業發展的各項政策對外商投資企業同等適用，外商投資企業平等參與標準化工作，平等適用國家強製性標準，外商投資企業通過公平競爭參與政府採購活動，外商投資企業可以通過公開發行股票、公司債券等證券以及其他方式進行融資，地方各級人民政府可以在法定權限內制定外商投資促進政策等。

關鍵詞三：外商投資保護

2019年草案通過對外商投資的徵收征用及補償制度、資金匯入匯出的自由化、地方政府政策承諾及合約約定、投訴工作機制、知識產權保護、不得利用行政手段強製轉讓技術等方面進行原則性規定，以加強對於外資的保護。其中，我們著重就如下幾點進行分析：

1.地方優惠政策制定及落實。實踐中，地方政府為了招商引資，通常會頒布稅收優惠、財政補貼、先征後返、土地出讓金返還等吸引外資的政策。2019年草案明確僅縣級以上地方政府才有權依法制定外商投資促進和便利化政策措施，並規定地方各級政府及其有關部門應當履行向外國投資者、外商投資企業依法作出的政策承諾以及依法訂立的各類合約。因國家利益、社會公共利益需要改變政策承諾、合約約定的，應當依照法定權限和程序進行，並依法對外國投資者、外商投資企業因此受到的損失予以補償。

2.關於減損外資企業權益及增加其義務等行為。根據2019年草案規定，各級政府及其有關部門制定涉及外商投資的規範性文件時，應當符合法律法規的規定，沒有法律、行政法規依據的，不得減損外商投資企業的合法權益或者增加其義務，不得設置市場準入和退出條件、乾預外商投資企業的正常生產經營活動。

實踐中，外商投資企業可能被要求滿足投資強度，否則可能導致罰款甚至收回土地；此外，原以劃撥方式取得土地使用權的外資企業可能被要求強製補交土地出讓金等，諸如此類問題能否被視為對外資的合法權益的減損或增加其義務，值得進一步關注。

3.外匯出入境問題。在近兩年外匯管制收緊的大背景下，外方股東將其所持外商投資企業股權轉讓給中方股東，或外商投資企業清算後資金匯出境外時可能受到一定限制。2019年草案規定了外商投資資金匯入匯出的自由化，是否能真正解決或緩解外資資金匯入匯出問題，是外資關注焦點問題之一。

關鍵詞四：外商投資管理

關於外商投資的管理事宜，2019年草案主要明確了如下幾點：

1.外商投資項目需要履行核準、備案。不屬於負面清單的項目，外商投資企業的設立、變更、終止履行備案程序；屬於負面清單內的外商投資項目，需要履行核準程序，遵守有關核批部門、核準層級、申請文件及核準流程的相關規定。另外，外商投資負面清單範圍調整也必將引起密切關注。

2.行業許可。外國投資者在依法需要取得許可的行業、領域進行投資的，應當依法辦理相關許可手續，並強調除法律、行政法規另有規定外，主管部門應當按照與內資一致的條件和程序，審核外國投資者的許可申請。

3.組織形式、組織機構。外商投資企業的組織形式、組織機構適用《公司法》、《合夥企業法》規定。

4.安全審查制度與經營者集中審查制度。國家建立外商投資安全審查制度，對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行安全審查，依法作出的安全審查決定為最終決定。另外，外國投資者並購中國境內企業或者以其他方式參與經營者集中的，應當依照《中華人民共和國反壟斷法》的規定接受經營者集中審查。可以預見，對外商投資的安全審查與經營者集中審查將扮演日益重要的角色。

5.建立外商投資信息報告制度及安全審查制度。

6.過渡期。《外商投資法》施行前依照“外資三法”設立的外商投資企業，在施行後五年內可以繼續保留原企業組織形式。因此，在五年過渡期內，外商投資企業可能需要對合資合約、章程等文件進行必要的修改和調整，以實現在五年過渡期後符合《公司法》、《合夥企業法》的相關規定。

總體而言，2019年草案雖是一部比較原則性和框架性的基礎性法律，很多細節還待未來頒布配套條例及規定予以細化，但該草案更加符合國際規則，必將為外商投資的促進、保護、管理等方面提供非常重要的支持和引導作用。

（作者戴志文為安傑律師事務所合夥人、陳威為安傑律師事務所律師；編輯：王延春）

（本文首刊於2019年3月18日出版的《財經》雜誌）