這部法回答了外國投資者最關心的問題

趙旭東

文/楊群

本文首發於總第888期《中國新聞周刊》

作為中國法學會商法學研究會會長，中國政法大學商法研究中心主任趙旭東曾參與《外商投資法》草案的座談討論和征求意見過程。

在他看來，《外商投資法》適應了目前中國對外開放的最新需求，解決了現階段最突出的法律問題。

立法定位和法律分工是內容簡要的主要原因

中國新聞周刊：2015年，商務部曾起草過《外國投資法》，文本大約18000字，然而最新審議的《外商投資法》字數上縮減至3000多字。如何理解這些變化？

趙旭東：這與立法本身的定位和相應的法律分工有著直接的關係。因為現在的《外商投資法》定位是非常明確的，就是促進法、保護法和管理法，這是這部法律十分明確的定位。

與原來的“外國投資法草案”相比，現在《外商投資法》總體來說內容比較簡要，條款不僅少而且也不像有些法律規定得那麽詳細，很多問題都是作原則性和一般性的規定，沒有涉及更多細致的內容。只是基於對該法的性質定位對相關的內容作了規定，與該法性質關聯不大的內容，都由其他相關法律來調整，《外商投資法》就不再規定。

比如，涉及公司法的問題，或者涉及勞動法、稅法等其他相關法律規定的問題，在其他法律當中本來就有規定，或者應當由其他法律來規定，《外商投資法》就不再涉及，這是它內容縮減最主要的原因。

中國新聞周刊：從法律的名稱上，《外商投資法》將“外資三法”中“企業”兩個字去掉，並且將之前草案中“外國”改為“外商”，出於什麽樣的考慮？

趙旭東：這更多是從法律技術上考慮，使之變得更為嚴謹、準確。到中國進行投資的主體不是國外政府組織，而是國外的商業組織作為投資主體。法律要解決是商業組織的投資活動、投資行為，所以使用《外商投資法》這種表述更為準確。

原來的“外資三法”也稱為“外商投資企業法”，使用《外商投資法》也可以與其保持比較合理的銜接。

此外，《外商投資法》去掉了“企業”兩個字是非常重要的立法性質的變化。因為作為“外商投資企業法”，它的基本性質是企業法立法，在法律上屬於組織法，解決的是與組織相關的法律問題，包括企業的設立、宗旨、組織結構、管理、解散、合並等，涉及一整套企業從生到死、從產生到消滅整個過程法律問題的規定。

而現在，《外商投資法》隻解決外商投資行為當中的某些特別問題，不再涉及企業組織關係上的問題，所以立法性質發生了很大的變化。因此，在名稱上，它的名字不再是“企業法”，而是《外商投資法》。

與 《公司法》 進行銜接

中國新聞周刊：“外資三法”制定於二三十年前，出現了與《公司法》等法律法規不一致的現象。那麽，作為未來外商投資領域的基礎性法律，《外商投資法》應該如何與之銜接？

趙旭東：這個銜接問題很早就存在，當時立法對這個問題也有所規定。最初，在制定三部外商投資企業法之時，中國還沒有《公司法》。後來，1993年，中國公布第一部《公司法》的時候，就存在外商投資的公司如何適用這部法律的問題。

彼時，《公司法》作了規定，如果外商投資的企業是有限責任公司，那麽它也要適用《公司法》的規定；但是如果外商投資企業法有特別規定的，或者規定的與《公司法》不一致的，就要適用外商投資企業法。

隨著中國開放的深入，客觀上需要企業組織法的統一，這就要求外商投資企業與內資企業在組織法上能夠保持一致，而不再為外商投資企業單獨制定一套企業法規範。

很早學界就在呼籲“外資三法”的合一並與《公司法》合並的問題。可以說，十幾年來，學界一直在研究考慮這個問題。

目前二審的《外商投資法》的立法，對法律分工作了更明確的安排，這更有利於對外商投資企業組織關係的法律調整。待到《外商投資法》通過之後，外商投資企業的組織關係就完全適用《公司法》了。

中國新聞周刊：在銜接過程中，需要《公司法》作一些新的調整和修正嗎？

趙旭東：《公司法》本身處於不斷地發展和完善過程中，從1993年制定，在2005年進行一次比較大的修改，後來2013年又作了一次局部的修改。通過兩次比較大的修改和中間幾次技術性的修正，應該說《公司法》更直接地反映了市場經濟發展和中國對外開放的需要。

《公司法》的很多制度規則，也都借鑒吸收了國外公司法最新發展的成果，與各國公司法的制度有更多的銜接。

目前，《公司法》也面臨著進一步完善的需要，現在全國人大常委會已經將《公司法》的修改列入未來五年的立法規劃中，接下來要啟動對《公司法》的修改。

《公司法》當中沒有專門對外商投資企業另作特別的規定，公司法的條款統一適用於所有內資和外資的企業。

打消外商的疑慮和擔憂

中國新聞周刊：在你看來，《外商投資法》的制定有哪些必要性？

趙旭東：可以說是非常必要的，就像《外商投資法》開頭確立的立法宗旨和目的一樣，具有特別的作用。

首先要擴大對外開放，其次要促進外商投資，第三要保護外商投資的合法權益。這三方面，既是立法目的，又是重要作用。在這部法律制定之前，“外資三法”同樣承擔著這樣的使命和責任。在中國改革開放步入新階段之後，需要法律在這些方面發揮獨特的作用。

因為外國投資者到中國投資，他們特別要求中國政府能夠對他們合法權益給予法律的保護。也只有通過這種有效的保護，才能吸引更多的外商到中國進行投資，這也是我們國家進一步促進對外開放的基本國策。我國經濟發展到目前階段，依然需要進一步的改革開放。在這樣的形勢下，《外商投資法》的制定就有著新的時代新的使命和責任。

近些年來，中國對外的經濟環境發生了很大的變化，其中特別是面臨著西方國家與中國的貿易紛爭和衝突。在這種情況下，如何更充分、更明確地表明中國對外開放的態度，如何進一步地推動外商對中國的投資，如何打消外商對中國投資環境的疑慮和擔憂？我國政府的對外經濟政策有很多的宣傳，但這跟法律所起到的作用是不一樣的。外商不僅需要我國政府明確的外資政策，更需要一種法律的保障。從這點來說，《外商投資法》的制定更有著突出的現實的意義。

中國新聞周刊：在你看來《外商投資法》的立法邏輯是什麽？

趙旭東：立法思想首要任務是明確中國要進一步擴大對外開放，同時要合理地確立《外商投資法》的任務和目標，使其與其他法律保持合理的分工，主要任務則是針對外商特別關切的一些法律問題作出比較徹底明確的規定。其中包括投資審批問題、知識產權問題、技術轉讓問題等，都是外商最關心的問題，《外商投資法》對此都盡可能給予了直接的回應。

江西一家外資企業的工人。全國人大制定《外商投資法》，更體現了中國對外開放和外資立法的嚴肅性。圖/視覺中國

中國新聞周刊：關於技術轉讓，原來“外資三法”有“國家鼓勵舉辦技術先進的外資企業”條款，但在《外商投資法》已經沒有這個條款。對此，你怎麽看待？

趙旭東：可以說，這是改革開放以來的一個基本的外資政策，一方面要吸收外國的資金，同時要引進外國的先進技術，促進中國的經濟發展，這也是改革開放一個成功經驗。

當然，中國經濟發展到現在，西方國家對中國經濟發展模式和對外開放政策有他們的考慮。面對中國的崛起，他們也有自己的對策，這確實影響了中國進一步吸收引進國外技術，包括在技術領域跟國外的合作，這是中國必須面對的現實。

過去，我國特別強調對先進技術的引進，希望外國投資者不僅有資金，也能有技術，但是這樣一種要求，可能引起西方國家商業組織的疑慮和擔憂，甚至對抗，這些現實問題必須考慮。

《外商投資法》審時度勢，根據最新情況進行修改，在這方面做一些相應的調整。實際上，中國從來就不是強迫轉讓技術，只是鼓勵和希望引進更多先進技術。但是，現在有人指責或是認為中國強迫轉讓技術，因此，立法的重要考慮也是希望通過法律明確的規定來糾正這種說法和打消不必要的疑慮。

一審稿和二審稿變化不大

中國新聞周刊：《外商投資法》的起草過程經歷了哪些重大變化？

趙旭東： 《外商投資法》擬定草案的時候，我參與過座談討論和征求意見。幾年前起草的《外國投資法》草案與現在《外商投資法》草案相比，有些內容作了比較大的刪減，原有的外資審查、直接控制、間接控制、VIE結構等一些問題的規定被刪除了。同時原來草案對外資管理的規定也比現在草案要更細致，而現在草案更多地強調促進和保護，管理的東西盡可能地少，也盡可能地簡單。

中國新聞周刊：對比去年12月前的一審稿，今年1月末審議二審稿在你看來有哪些新的變化？

趙旭東：一審稿和二審稿，我覺得沒有太大的變化。因為作為《外商投資法》的草案，全國人大的審議時間非常短。第一次審議是去年12月底，第二次審議是今年1月底，3月份的大會可能進行第三次審議通過，整個立法過程非常短。

對比一審稿，二審稿的變化不多，修改的內容主要是對一些概念作了更精確地界定，對有些事項規定得更為嚴謹，如負面清單和國民待遇的問題。

反壟斷審查條款是二審稿新增的問題，也是征求意見過程有關方面建議加以規定的重要問題。近年來，中國企業到境外投資，經常遇到反壟斷的審查。在西方國家，他們企業的投資行為也經常受到反壟斷審查。應該說，反壟斷審查是市場經濟條件下一個很重要的投資審查制度。尤其涉及跨境投資的時候，大部分國家都有這方面的規定。《外商投資法》對此加以規定是必要和合理的。

中國新聞周刊：在征詢意見的座談會上，針對相關條款爭論多嗎？

趙旭東：座談會上更多討論的是如何完善條款，如何規定得更準確，但沒有太多實質性的分歧。

為什麽？因為這個法律本身就是一個綱要性的、原則性的規定，是一種政策宣示性的規定，因此各方對此並無太多爭論。

尤其是為了推動對外開放，各方都希望立法規定盡可能寬鬆一些，更簡單一點。在這樣的共識之下，法律條款上就沒有太多的爭議問題。