外商投資法將二讀，涉國際條約細節引爭議

就在中美雙方團隊緊鑼密鼓溝通月底的高級別經貿磋商之時，《中華人民共和國外商投資法（草案）》（下稱《草案》）正迎來第二次審議。

十三屆全國人大常委會第八次會議將於1月29日至30日在北京舉行。委員長會議建議，十三屆全國人大常委會第八次會議審議《草案》。這也意味著，這部以“促進和保護”為趨勢的外資法律再次進入快車道。

而由於征求意見截止日期為2019年2月24日，一批相關人士和學者也積極行動起來。第一財經記者多方了解到，2018年聖誕假期後，多個駐華外商協會、外資業務律所、外資企業都在加速研究。它們正努力通過各種方式傳達意見至決策層，試圖參與並影響這個關乎中國未來發展方向的基礎性法律。中國歐盟商會主席何墨池（MatsHarborn）說，“商會目前正在向成員搜集評論，將會於2月24日的截止日期之前正式提交（意見）”。

立法“魔鬼在細節中”，這個過程並不輕鬆。中國國際經濟法學會副會長、西安交通大學法學院院長兼國際教育學院院長單文華教授對此感到焦慮不安，其源頭正是《草案》第四條第一段落的後半部分，即“中華人民共和國締結或者參加的國際條約、協定對外國投資者待遇另有規定的，從其規定”。一批認同單文華觀點的專家及參與立法的人士均對第一財經記者表示，該規定會給予外國投資者“在中國法院依條約挑戰中國法”的機會，建議修改或刪除這個表述。

爭論仍在繼續，所有人都在等待最終落地的條文，將以何種方式為這些努力和博弈畫上句號。

“從其規定”的風險到底有多大

單文華的焦慮集中表達於今年1月8日上午在北京召開的《草案》專家研討會暨中國法學會2019年第1期立法專家谘詢會。他在這次會議上首次提交了自己的法律意見，並重點提及了對此條款的關注。

會議開始後，司法部立法二局商貿處處長安寧、商務部條法司副司長蔣成華、國家發改委利用外資和境外投資司外商投資處處長袁鋒，先後介紹了《草案》的立法背景和主要考慮。隨後，包括單文華在內的相關領域的知名專家學者參加會議並發表修改建議。

《草案》第四條稱，國家對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度；中華人民共和國締結或者參加的國際條約、協定對外國投資者待遇另有規定的，從其規定。（前款所稱負面清單，是指國家規定在特定領域對外商投資實施的準入特別管理措施。負面清單由國務院發布或者批準發布。）

在發給第一財經記者的一份名為《〈草案〉的若乾完善建議》中，單文華建議：國家依照國內立法和適用的國際條約對外商投資實行（刪去“準入前”)國民待遇和負面清單準入管理制度。(刪去“中華人民共和國締結或者參加的國際條約、協定對外國投資者待遇另有規定的，從其規定”。)

他說，很多中國簽署的雙邊投資保護協定，比如公平公正待遇標準與徵收補償待遇，可能比國內法標準更高。“從其規定”可能導致的漏洞是：中國雖然簽訂了這麽多國際投資條約，但是外商目前尚不能直接根據這些條約到中國法院直接訴訟中國政府，而必須在這些條約被轉化為國內法以後才有這個可能性。但是保留這個“從其規定”的條款，就有可能使得外國投資者可以直接援引國際投資條約起訴中國政府，而不需要經過這道轉化程式。

多位參與立法的人士也讚同這個觀點。第一財經記者獨家獲得的一份立法過程中的研究分析建議採用轉化適用的做法，刪除第四條“中華人民共和國締結或者參加的國際條約，協定對外國投資者待遇另有規定的，從其規定”。

該研究列舉的主要理由包括：一是符合我國長期實踐，涉及到公權力的國際條約均是轉化適用而非直接適用。二是將導致破壞國內法治統一。國際投資規則呈現碎片化，中國也和134個國家和地區締結了雙邊投資協定。直接適用將導致規則不明，行政機構和法院將無所適從，外國投資者也將十分困擾。三是將限制我們以國際法允許的其他方式調整政策的空間。四是轉化適用可兼顧履行國際義務和保證國內法治統一。我們可以及時修改完善國內法，使之以符合國際義務的方式來實施。我們當年入世時就進行了大規模法律清理以履行入世承諾。

上述研究以中美出版物爭端案為例稱，中國在加入世貿組織時承諾放開貿易權，所有在華企業，包括外商投資企業，均有權從事所有貨物的進出口，實行國營貿易的貨物除外。而電影產品未列入“國營貿易產品清單”。在實踐中，我國對電影進口實行指定經營制度，由中國電影集團公司一家進口電影。2007年4月，美方向世貿組織起訴我國出版物、音像製品和電影進口權以及分銷服務的有關措施。2010年1月，世貿組織裁定《電影管理條例》中有關電影進口的規定違反中方關於貿易權的承諾。2012年4月，中美簽署了關於電影問題的諒解備忘錄，有效期至2017年12月。目前，中美雙方正在就備忘錄到期後的補償問題繼續磋商。

在上述案件中，按照經批準的方案，中方並沒有采取通過修改《電影管理條例》的方式、放開電影進口權的方式來執行世貿裁決，而是與美達成諒解備忘錄的方式給予美方補償。如果規定國際條約直接適用，那麽中方就沒有別的選項，只能放開電影進口權，否則中方不但在國際法上要被告到世貿組織，在國內法上也要被提起行政訴訟。

同時參會的清華大學法學院教授車丕照也認同上述觀點。他對第一財經記者說，這是一個表述不嚴謹的條款。因為條約與國內法不一致應該是在負面清單上，而不是一般的“待遇”上。此外，總則中應該有一個一般的待遇條款，而不僅僅是“準入”環節的待遇條款。

“我看到的風險是：該規定會給予外國投資者‘在中國法院依條約挑戰中國法’的機會。”車丕照說。

中國法學會世界貿易組織法研究會副會長、中國政法大學國際法學院院長孔慶江則表達了不同意見，他認為這種擔憂只存在於理論上。

他對第一財經記者說，考慮到迄今為止我國締結或參加的國際條約、協定沒有一個規定了“準入前國民待遇加負面清單管理制度”，也就是說是外商投資法規定的給予外商的待遇更優惠。因此，實際上不太可能發生需要按照條約或協定給予較低待遇的可能性。

按照程式，這些爭論都將在二讀中體現，並延續到2月24日的征求意見截止期。

不過，一些業內人士也發現，類似的規定曾經出現在去年7月28日起施行的《外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2018年版)》中說明部分的第七項：《內地與香港關於建立更緊密經貿關係的安排》及其後續協定、《內地與澳門關於建立更緊密經貿關係的安排》及其後續協定、《海峽兩岸經濟合作框架協定》及其後續協定、我國與有關國家簽訂的自由貿易區協定和投資協定、我國參加的國際條約對符合條件的投資者有更優惠開放措施的，按照相關協定或協定的規定執行。在自由貿易試驗區等特殊經濟區域對符合條件的投資者實施更優惠開放措施的，按照相關規定執行。

《草案》是中國加快開放的一部分

就在《草案》即將進入審議流程之時，中國對外資領域的開放也正在加速。多位專家認為，這是對接制度型開放的一部分。

中國人民銀行營業管理部28日發布公告稱，對美國標普全球公司在北京設立的全資子公司——標普信用評級（中國）有限公司予以備案。同日，中國銀行間市場交易商協會公告稱，接受標普信用評級（中國）有限公司進入銀行間債券市場開展債券評級業務的注冊。這標誌著標普已獲準正式進入中國開展信用評級業務。

英國電信（BritishTelecom）官網1月25日早間刊文宣稱，該公司成為首個獲得中國工信部頒發的全國性牌照的國際電信公司，獲得兩項業務許可——中國全國性IP-VPN許可證和中國全國互聯網服務提供商(ISP)許可證。

去年12月21日舉行的中央經濟工作會議再次指出，要推進更高水準對外開放，著力穩外資。在“推動全方位對外開放”中首次提出，要適應新形勢、把握新特點，推動由商品和要素流動型開放向規則等制度型開放轉變。而國際大環境顯示，美國降稅加息、美歐加強對外資審查等因素，使中國在新年吸引外資和對外投資，都面臨一定挑戰。

對外經貿大學中國WTO研究院院長屠新泉認為，現在對外開放，更多的不是邊境措施，不是市場準入，而是外國的產品、服務、企業，進入中國市場之後的公平競爭問題。

聯合國貿發組織的《全球投資趨勢監測報告》顯示，2018年，中國吸引外資規模位列全球第二。

上述報告撰寫人、聯合國貿發組織投資司司長詹曉寧對第一財經記者介紹稱，2018年，中國製造業特別是高端製造業的外資流入顯著增長。市場尋求型投資呈加速增長之勢，但受中美貿易摩擦以及勞動、土地等要素價格不斷上升的影響，勞動密集型及出口導向型產業向低成本國家轉移的趨勢值得關注。中國巨集觀經濟形勢及經濟競爭力將是決定外資流入的根本因素，但中美貿易關係的影響不容忽視。

中國商務部的數據顯示，2018年外資大項目實現快速增長。2018年，合約外資5000萬美元以上大項目近1700個，同比增長23.3%，外商對華投資信心不減。