學者：銀行格式條款“密碼交易免責”應認定無效

　　銀行格式條款“密碼交易免責”引爭議，學者：應認定無效

　　澎湃新聞記者 林平 實習生 房立俊

　　一則涉及銀行的“格式條款”引發關注。4月初，北京京師律師事務所律師王殿學向中國銀行保險監督管理委員會（以下簡稱銀保監會）發出立法建議，建議審查國內各大商業銀行章程中“使用密碼取轉款視為本人”的條款，認為此規定不利於保障儲戶資金安全，建議刪除。

　　4月16日，多位學者、律師圍繞個案“葉小芬與青田支行借記卡糾紛”探討了有關如何有效監管及遏製銀行卡章程、合約中出現的“格式條款”議題。有專家指出，如果涉及大額交易，銀行借記卡章程中規定的“密碼交易視為本人所為”的免責規定即可視為不公平的“格式條款”，“減少了自己的責任，限制了權利人的權利，應認定條款無效。”

　　與此同時，在司法實踐中，有法院判例也指出，這一格式條款單方免除了銀行方責任，加重了儲戶責任，嚴重侵犯了持卡人的權利，應屬無效。

　　“密碼交易視為本人”被指侵權，法院判例：屬無效“格式條款”

　　自己名下銀行账戶1900萬元被轉移後，儲戶葉小芬將中國農業銀行青田縣支行告上法院，要求其承擔賠償責任。但青田支行憑“有密碼視為本人”條款，稱其對葉小芬的資金損失不承擔任何責任。

　　據一審法院認定，資金轉移者為農行青田支行個人金融部經理葉國強。2010年4月，胡晶敏在青田支行處為配偶葉小芬辦理銀行卡，並將銀行卡和密碼交給葉國強，雙方口頭委託事項為理財。隨後，葉國強僅憑葉小芬借記卡和密碼將账戶內1900萬餘元全部轉移。

　　王殿學律師介紹，該客戶經理因詐騙罪被法院判處有期徒刑15年，儲戶則以銀行未盡到監管義務為由，另行訴請銀行承擔責任。

　　近年來，因銀行利用格式條款侵犯儲戶合法財產權益的事件屢見諸報端。澎湃新聞（www.thepaper.cn）以“銀行格式條款”為關鍵詞檢索中國裁判文書網獲取了20個結果，大多系用戶和銀行的貸款糾紛。此外，以“憑密碼交易的行為均視為原告本人行為”為關鍵詞檢索，出現的五個案例判決均認為這一條款屬於免除被告責任、加重原告責任的格式條款，被法院判定為“無效”，“這一格式條款嚴重侵犯了持卡人的權利。”

　　上海松江區的一起判例顯示，2007年5月22日，徐玉萍在中國建設銀行上海九亭支行辦理了一張理財金卡。2013年10月25日下午，徐玉萍收到扣款簡訊，發現被扣款152458.09元，事發時理財金卡就在徐玉萍手裡。與上海九亭支行協商未果後徐玉萍向法院起訴。

　　上海九亭支行辯稱與徐玉萍是儲蓄存款合約關係。其訴稱的兩筆交易，均是在輸入預留密碼後進行的操作。根據樂當家理財卡領用合約的約定，因密碼保管或使用不當而導致的風險和損失，均由用戶承擔。

　　上海松江區人民法院認為，雖然上海九亭支行認為涉案交易系憑密碼進行，而領用合約中也規定，憑密碼交易的行為均視為本人行為，但該條款系銀行提供的格式條款，且屬於免除銀行責任、加重用戶責任、排除用戶主要權利的格式條款，銀行事先亦未盡到合理的提示和說明義務，故該格式條款應屬無效。

　　此外，在評析另一起“顧駿訴上海交行儲蓄”合約糾紛案時，最高人民法院在公報（2005年第4期）中指出：“凡是通過交易密碼發生的一切交易，均就視為持卡人親自作為，銀行不負責任”的格式條款，有違公平原則，不能作為銀行的免責理由。即使髮夾行對該格式條款盡到了合理的提示和說明義務，但由於其免除了自己的安全保障義務，故也不能當然認定該條款有效。在其違反了安全保障義務的情形下，該條款無效，其應承擔相應的違約責任。

　　多家銀行均有單方免責條款，學者：可推定銀行存在過失

　　根據《合約法》第三十九條第二款規定：格式條款是當事人為了重複使用而預先擬定，並在訂立合約時未與對方協商的條款。前述學者所議的條款是指中國農業銀行金穗借記卡章程的一則規定：凡須輸入密碼且密碼相符的交易均視為持卡人本人的合法交易，髮夾行依據密碼為持卡人辦理交易所產生的電子信息記錄為該項交易的有效憑據，簽名僅作為持卡人認可交易金額的輔助措施。

　　澎湃新聞查詢發現，“有密碼視為本人”的單方免責條款並非中國農業銀行獨有，在中國工商銀行、中國建設銀行、交通銀行、中國銀行、中國郵政儲蓄銀行等主要的商業銀行的借記卡合約中，均存在類似條款。

　　如何認定這一“格式條款”的效力？在中國人民大學民商事法律科學研究中心主任楊立新看來，銀行所制定的“密碼交易免責”條款是否有效需要進行具體分析，“如果是在取款機上通過密碼把錢提出來了，這就沒有問題。但如果是在櫃台上交易或是涉及大額交易的行為，這一免責規定就算是‘格式條款’。”

　　“它減少了自己的責任，限制了權利人的權利。”楊立新認為，數額較大的交易，僅靠銀行卡密碼是不科學的、不準確的，不能夠維護消費者、儲戶的合法權益，可推定銀行存在過失行為。從交易規則上來講，應該將上述交易規則認定為無效的“格式條款”，屬於無效條款。

　　針對上述條款的爭議，法學專家趙秉志、陳衛東、趙旭東、劉少軍也一致認為：“密碼交易視為本人交易行為”屬於典型的提供格式條款一方免除其責任、加重客戶責任的格式條款，其主要目的在於推卸銀行的責任，理應依據《合約法》的有關規定認定為無效條款，人民法院司法審判時不應適用。

　　律師建言刪除“格式條款”

　　值得一提的是，早在2015年，天津市消協就曾發布了一份“銀行卡格式條款的調查報告”，指出了銀行卡格式條款存在十大問題，其中銀行涉嫌免除自身責任、加重消費者責任的問題排在首位。

　　王殿學指出，在葉小芬案中，葉國強在無儲戶身份證明和書面授權的情況下，僅憑借記卡和密碼在青田支行處通過櫃面轉账、取現、自助轉账、取現方式將账戶內1900萬餘元全部轉移，且櫃台轉账和取款憑證上，葉國強均簽寫葉小芬的名字。

　　被告方農行青田支行依據中國農業銀行《借記卡章程》的第四條“申領金穗借記卡必須設定密碼，凡密碼相符的金穗借記卡交易均視為持卡人本人的合法交易，簽名僅作為持卡人認可交易金額的輔助措施”進行抗辯，認為根據該條款，農行青田支行對葉小芬的損失不承擔責任。

　　基於此，青田縣人民法院一審認定葉國強持有葉小芬借記卡轉账、取現的行為屬於葉國強行使代理權的行為，銀行方無須承擔賠償責任。為此，葉小芬不服，向麗水中院提出上訴，目前法院尚未作出二審判決。

　　“銀行單方免責的格式條款降低了銀行的注意義務，使得金融機構怠於保障儲戶的資金安全。”今年4月初，王殿學向中國銀行保險監督管理委員會提出立法建議：一是從法律法規層面加強對格式合約條款的規製；二是及時對各大銀行進行監管，刪除借記卡章程中單方免責的格式條款，以保障儲戶账內資金安全。

　　“4月13日，銀監會給我們回了簡訊，說已經將信回給了中國銀行業協會。”王殿學說，這一格式條款的存在，會直接導致當儲戶權益遭到侵害提起索賠時，銀行會以此作為免責事由進行抗辯，“拿免責條款做擋箭牌，非常不公平。”

　　“作為消費者，首先是安全權要得到保障。但也存在著被劫持，迫不得已泄露密碼的情況。”中國消費者協會法律與理論研究部主任陳劍表示，比如銀行戶外ATM機因保管不當，被犯罪分子安裝攝影頭竊取用戶相關密碼；銀行工作人員通過職務之便竊取了用戶的密碼；銀聯 POS機相關使用人員，通過盜碼器的裝置盜取了相關密碼、製造了偽卡等等。

　　陳劍認為，不能說實施密碼交易的行為就一定是消費者自願的、屬於他本人的消費行為。如果僅把密碼作為交易的唯一認定標準，銀行不進行相應的審核義務，就會存在減輕自己責任、加重消費者責任的現象，“這就是不公平的格式條款，應當予以糾正。”

責任編輯：謝海平