證監會終審敗訴1.3億罰單遭否 法院詳解五大爭議點

　　罕見！證監會終審敗訴，1.3億罰單遭否，理由竟是事實不清程式違法，法院詳解五大爭議點

　　原創： 艾佳

　　證監會敗了官司！

　　北京高院撤銷了證監會於2016年開出的一張1.3億元的內幕交易罰單，理由是證監會事實不清、程式違法。

　　昨日（7月17日）下午，北京市高級人民法院依法公開宣判蘇嘉鴻訴中國證監會對其作出的行政處罰和行政複議決定上訴案，以事實不清、程式違法為由終審判決撤銷被訴行政處罰決定和行政複議決定，一並撤銷此前駁回蘇嘉鴻訴訟請求的一審判決。

　　證監會給個人開1.3億罰單

　　這張罰單產生於2016年4月26日。

　　根據證監會出具的行政處罰書，蘇嘉鴻因內幕交易威華股份被罰，經核查，證監會認為蘇嘉鴻在“威華股份將注入IT資產及收購銅礦方案”這一內幕資訊公開前與內幕資訊知情人員殷衛國聯絡、接觸，相關交易行為明顯異常，且其沒有提供充分、有說服力的理由排除其涉案交易行為系利用內幕資訊，違反了證券法第七十三條、第七十六條第一款的規定，構成證券法第二百零二條所述內幕交易行為。

　　2015年8月27日，證監會向蘇嘉鴻作出《行政處罰事先告知書》，並委託上海局於同年12月9日送達；

　　2015年12月11日，蘇嘉鴻表示需要陳述申辯並舉行聽證會；

　　2015年12月25日，證監會向蘇嘉鴻送達了《聽證通知書》；

　　2016年1月19日，證監會舉行聽證會，聽取了蘇嘉鴻的陳述申辯意見。

　　在聽證會上，證監會的調查證據顯示，殷某國在威華股份資產重組過程中起到了牽線搭橋的作用，主動向公司推薦金礦資源，建議公司產業調整，向公司介紹了中介機構，也實際參與了資產注入事項的形成過程。而且，根據李某明、高某富的詢問筆錄，其去雲南考察銅礦前曾致電詢問殷某國是否同去，殷某國知悉銅礦收購事項。綜上，殷某國是內幕資訊知情人。

　　同時，調查人員查詢到殷某國在2013年2月至4月間的通訊記錄，匯總了殷某國與蘇嘉鴻在此期間的電話、簡訊清單，在詢問蘇嘉鴻時出示了該份清單，讓蘇嘉鴻簽字並作為其詢問筆錄的附件。該份清單是客觀、真實的證據。而且，蘇嘉鴻在接受調查詢問中承認，在上述期間，殷某國曾來到上海，與蘇嘉鴻見面，並且經常與蘇嘉鴻聯繫一起去娛樂。在獲取內幕消息後，蘇嘉鴻用多账戶內幕交易“威華股份”，獲利65，376，232.64元。

　　值得注意的是，在內幕資訊敏感時期，威華股份將注入IT資產及收購銅礦的並購重組重大事項改為了“讓殼贛州稀土”，證監會認為，無論具體方案是注入IT資產及收購銅礦還是讓殼，均構成內幕資訊。

　　最終證監會認為蘇嘉鴻的行為構成內幕交易，依據證券法第二百零二條的規定，證監會作出了沒收蘇嘉鴻違法所得65，376，232.64元，並處以65，376，232.64元罰款的行政處罰決定，決定維持被訴處罰決定。

　　蘇嘉鴻仍不服，訴至法院。

　　焦點一：如何認定內幕交易

　　北京市高級人民法院對內幕資訊認定、證券行政調查的規則和要求、內幕交易推定的適用條件和標準、違法所得認定標準以及程式合法性正當性等五個方面的問題進行了審理，其中內幕資訊認定標準問題最為關鍵。

　　蘇嘉鴻認為，證監會提供的證據不能證明涉案事項“重大資產重組”、“注入IT資產及收購銅礦”已經形成決定或方案，證監會認定涉案事項形成內幕資訊主要證據不足。

　　證監會認為，威華股份注入IT資產及收購銅礦方案，屬於證券法第六十七條第二款第二項規定的“公司的重大投資行為和重大的購置財產的決定”，至遲不晚於2013年2月23日，有關涉案事項的資訊已構成內幕資訊。

　　法院認為，證券交易活動中，涉及公司的經營、財務或者對該公司證券的市場價格有重大影響的尚未公開的資訊，為內幕資訊。威華股份注入IT資產及收購銅礦方案，屬於公司的重大投資行為，在其未公開之前，證監會據此認定內幕資訊正確。影響內幕資訊形成的動議、籌劃、決策或者執行人員，其動議、籌劃、決策或者執行初始時間，應當認定為內幕資訊的形成之時。本案中，不晚於2013年2月23日，威華股份管理層已經實質啟動IT資產注入及收購銅礦的籌劃工作，中國證監會認定內幕資訊至遲不晚於2013年2月23日形成，並無不當。

　　至於“IT資產注入及收購銅礦方案”被“讓殼方案”所替代，是否影響內幕資訊的認定問題，二審法院認同一審判決的結論，即不構成實質影響。這是因為，威華股份注入IT資產及收購銅礦方案本身構成內幕資訊，並不限於該方案的對象或者方式，乃至於與該方案是否最後成功完成也並無直接關係。公司重大決策及其討論實施過程，可能是一個動態、連續、有機構聯的過程，只要啟動威華股份注入IT資產及收購銅礦方案本身符合內幕資訊的認定標準，內幕資訊即已形成，其後實施對象、方式的變化以及是否成功等都不會實質性改變內幕資訊已經形成的事實。 

　　焦點二：沒找到涉案關鍵人是調查不利？

　　第二個爭議焦點是證監會認定殷衛國為內幕資訊知情人是否事實清楚問題。

　　因在案件調查中，證監會並未找到涉案關鍵人殷衛國，也未對殷衛國的情況展開調查。蘇嘉鴻認為，證監會認定殷衛國屬於內幕資訊知情人事實不清，法律依據不明。而證監會認為，已窮盡各種手段調查收集證據，而且即使找到了相關人員，其不配合調查的情況也很常見，雖然作為涉案人員的殷衛國一直未被找到，但其他涉案人員詢問筆錄以及有關會議記錄證明，殷衛國實際參與了資產注入事項的形成過程並知悉銅礦收購事項，為內幕資訊知情人。

　　法院認為，證監會認定殷衛國為內幕資訊知情人，除了相關會議記錄以及其他相關人員的證人證言外，還必須向殷衛國本人進行調查詢問，除非窮盡調查手段而客觀上無法向殷衛國本人進行調查了解。這就是說，雖然有關會議記錄和其他涉案人員詢問筆錄均顯示殷衛國為內幕資訊知情人，證監會還應當向作為直接當事人的殷衛國進行調查了解，除非窮盡調查手段仍存在客觀上無法調查的情況。

　　至於調查的手段，證監會認為需要向殷衛國進行直接調查了解，實際上也為尋找殷衛國接受調查采取了一定的實際行動，比如通過電話方式聯繫殷衛國，還試圖到殷衛國可能從業的部門進行調查了解，但是，證監會的這些努力尚不構成窮盡調查方法和手段，也不能根據這些努力得出客觀上存在無法向殷衛國進行調查了解的情況。

　　“證監會尋找殷衛國的相關場所，只是殷衛國可能從業的部門，並不是確定的實際可以通知到殷衛國的地址，而且看不出證監會曾到殷衛國住所地、經常居住地或戶籍所在地等地方進行必要的調查了解。”法院認為，即使是便捷通知方式，在案證據顯示，證監會聯繫殷衛國的方式也並不全面，電話聯絡中遺漏掉了“1392091XXX9”號碼，且遺漏掉的該號碼恰恰是蘇嘉鴻接受詢問時強調的殷衛國聯繫方式，也是證監會調查人員重點詢問的殷衛國聯繫方式，更是中國證監會認定蘇嘉鴻與殷衛國存在數十次電話和簡訊聯絡的手機號碼。

　　執法中存在的上述疏漏，說明證監會對殷衛國的調查詢問並沒有窮盡必要的調查方式和手段，直接導致其認定殷衛國為內幕資訊知情人的證據，因未向本人調查了解而不全面、因其他證據未能與本人陳述相互印證並排除矛盾而導致事實在客觀性上存疑、因未讓當事人本人參與內幕資訊知情人的認定並將該過程以當事人看得見的方式展示出來而使得公正性打了折扣。

　　據此，法院確認證監會在認定殷衛國為內幕資訊知情人時未盡到全面、客觀、公正的法定調查義務，證監會認定殷衛國為內幕資訊知情人事實不清、證據不足。蘇嘉鴻對該問題的主張成立，法院予以支持。

　　焦點三：行政處罰書和複議決定認定不同

　　證監會認定蘇嘉鴻構成內幕交易是否正確問題，是第三個爭議焦點。

　　蘇嘉鴻認為，其買入威華股票具有合理理由和依據，交易時間與證監會認定的內幕資訊形成沒有高度吻合的特徵，且證監會的認定反覆搖擺，在行政處罰事先告知及被訴複議決定中對於內幕交易的認定皆為“較為吻合”，與被訴處罰決定中認定的“高度吻合”不同。

　　證監會認為，內幕資訊敏感期內，蘇嘉鴻與殷衛國有過多次聯絡，且蘇嘉鴻交易威華股份的時點與資產注入事項的進展情況高度吻合，交易行為異常，且沒有為此交易行為提供充分有說服力的解釋，應當推定構成內幕交易。

　　法院認為，證監會認為蘇嘉鴻與內幕資訊知情人殷衛國在內幕資訊敏感期內有過多次聯絡，且蘇嘉鴻交易威華股份的時點與資產注入事項的進展情況高度吻合，且沒有為此交易行為提供充分有說服力的解釋，應當推定構成內幕交易。這裡，蘇嘉鴻在內幕資訊敏感期內與內幕資訊知情人殷衛國多次聯絡接觸且蘇嘉鴻證券交易活動與內幕資訊進展情況高度吻合屬於基礎事實，蘇嘉鴻的證券交易活動構成內幕交易屬於推定事實。證監會需要對基礎事實承擔舉證責任，蘇嘉鴻則對推翻基礎事實和推定事實承擔舉證責任，只有證監會認定的基礎事實成立，才需要蘇嘉鴻承擔後續舉證責任。在基礎事實中，殷衛國為內幕資訊知情人的事實是其重要組成部分，而根據第二個焦點問題的分析，證監會對該事實的認定構成事實不清，因而導致推定的基礎事實不清。在此情況下，證監會對蘇嘉鴻證券交易活動構成內幕交易的推定亦不成立。

　　焦點四：涉案金額如何計算

　　被訴處罰決定對違法所得認定是否正確問題，是第四個爭議焦點。

　　蘇嘉鴻認為，違法所得應當按照三個帳戶的實際情況分別計算，證監會依據深圳證券交易所《蘇嘉鴻操縱控制账戶盈利計算數據》計算蘇嘉鴻違法所得，沒有顯示數據的計算過程及相關事實、相關證據。

　　證監會認為，本案違法所得的計算方法是其慣用的計算方法，計算結果由深圳證券交易所計算並由證監會確認，深圳證券交易所的計算結果是對涉案股票账戶實際交易記錄的相關數據進行核算後作出的專業統計，計算數據準確。

　　法院認為，鑒於前述已經確認被訴處罰決定認定蘇嘉鴻構成內幕交易事實不清，因此對本案被訴處罰決定違法所得計算是否正確的分析已顯得沒有必要，不再論述。

　　需要指出的是，案件關於違法所得計算標準及其依據的爭議不小。蘇嘉鴻在行政複議程式中提出被訴處罰決定對違法所得的計算有悖於證監會《證券市場內幕交易行為認定指引（試行）》中關於違法所得的計算標準和方式；證監會在被訴複議決定中指出該認定指引屬於內部制定的指引性、參考性檔案，不具有法律效力，不能作為行政處罰的依據，該指引制定於2007年，較為陳舊，目前在處理內幕交易案件時原則上已不參考該指引的內容。

　　法院認為，儘管證監會主張其制定的《證券市場內幕交易行為認定指引（試行）》為內部參考性檔案，不具有法律效力，且較為陳舊，執法中已不再參考該指引的內容，但法院注意到，該指引能通過互聯網等公開管道查詢到，且其中包括違法所得計算標準和方式等直接涉及相對人權利義務的內容，在沒有證據表明該指引已被明確廢止的情況下，即使該指引不具有法律效力，對被處罰人而言，在一定程度上也是評價行政處罰違法所得計算是否合法公正的重要標準，因此，蘇嘉鴻在本案中主張適用該指引具有一定的合理性，證監會如果要否定蘇嘉鴻的該主張，僅有該認定指引屬於內部參考檔案、違法所得的計算慣例以及證券交易所計算專業統計作為答辯理由，顯然是不夠的，而且計算慣例以及專業統計的合法性本身，同樣需要清晰、公開的標準加以衡量。被訴複議決定認為“本案違法所得的計算符合法律規定，計算數據準確”，只有寥寥數語，沒有相應的理由說明，看不出證監會認真審慎履行法定複議監督職責，這樣的決定也很難讓人信服。

　　焦點五：程式合法性正當性問題

　　行政程式和一審程式合法性問題，是第五個爭議焦點。

　　蘇嘉鴻認為，被訴處罰決定程式不公正，不客觀，沒有按照法律要求客觀公正收集證據、認定事實，而且一審判決違反法定程式，被上訴人在一審中提交了一份“涉密證據”，用以證明上訴人與殷衛國“45次通話記錄”“71次簡訊聯繫”的事實，該證據無論在庭前證據交換環節還是在開庭時都沒有進行質證，即使涉密也應當經過質證才能作為裁判的根據。

　　證監會認為，被訴處罰決定作出前依法對威華股份及相關人員進行了檢查、調查，告知蘇嘉鴻擬作出行政處罰的事實、理由、依據及享有的權利等，保障了蘇嘉鴻的陳述申辯權利，一審法院對其提交的涉密證據未在開庭時公開質證並無不當，符合法定程式。

　　法院認為，證監會在行政程式中通過事先告知、舉行聽證會等形式保障了蘇嘉鴻的陳述申辯權利，且不存在蘇嘉鴻所主張的告知處罰依據和後續處罰決定依據不一致的情形，但行政處罰程式也存在前述未履行全面、客觀、公正調查收集證據職責的問題，而後者既是事實和證據問題，也是程式問題，因而也應確認行政處罰程式違法。而且，對於蘇嘉鴻與殷衛國的通訊記錄，證監會以“涉密”為由不予保障蘇嘉鴻在行政程式中的質證權利，也構成對蘇嘉鴻合法享有的陳述申辯權利的侵害，一審法院審理程式也存在同樣問題，一並指出並糾正。

　　綜上，北京市高級人民法院終審判決：撤銷一審判決，撤銷被訴處罰決定和被訴複議決定。

責任編輯：高豔雲