授權各省“反壟斷執法”，罰單數量會大增嗎？

1月3日，國家市場監管總局制定的《禁止壟斷協定行為的規定(征求意見稿)》向社會公開征求意見。“壟斷協定新規”除了就限定“最低零售價”是不是壟斷協定、協商統一漲價是否構成壟斷協定等涉及“壟斷協定”認定問題作出進一步明確，還將反壟斷執法統一授權省級市場監管部門。

作為反壟斷機構“三合一”後國家市場監管總局在反壟斷監管執法方面的一項新舉措，“壟斷協定新規”將給企業競爭、保護消費者權益帶來怎樣的新局面？統一授權各省反壟斷執法後，反壟斷罰單數量會大增？就此，南都採訪了多位曾參與征求意見稿制定的學者。

焦點一：進一步細化7類涉嫌“壟斷協定”的情形

據國家市場監管總局介紹，征求意見稿吸收了此前國家發改委《反價格壟斷規定》《反價格壟斷行政執法程式規定》和原工商總局《禁止壟斷協定行為的規定》《查處壟斷協定、濫用市場支配地位案件程式規定》相關內容，為接下來的監管執法提供操作指引，保護消費者知情權、選擇權、公平交易權等權利。

一直以來，如何認定“壟斷協定”，是監管和訴訟中的一大爭議焦點。

南都記者關注到，就此，征求意見稿在反壟斷法的基礎上，對除兜底條款外的7類壟斷協定情形作出進一步的細化，包括固定變更價格、限制生產銷售數量等。

有業內人士向南都介紹，一般而言，壟斷協定分為“橫向壟斷協定”與“縱向壟斷協定”。前者是指，經營同類產品具備競爭關係的經營者之間達成的排除、限制競爭的協定、決定或者其他協同行為。縱向壟斷協定是指上下遊關係中的經營者和經銷商達成的排除、限制競爭的協定，決定或者其他協同行為。

從過去十年反壟斷執法情況來看，對橫向壟斷協定的處罰較為多見。比如2013年國家發改委對境外企業開出的首張反壟斷罰單：對韓國三星、LG，中國台灣地區奇美、友達等6家國際大型面板生產商壟斷液晶面板價格，處罰3.53億元。

而相比之下，縱向壟斷協定的判定更為複雜。2013年，國家發改委也曾對茅台、五糧液對經銷商設定“最低零售價”實施調查，判定兩家實施價格壟斷，處以2.47億元與2.02億元的罰款。

中國政法大學競爭法研究中心執行主任戴龍告訴南都，征求意見稿中就“壟斷協定”的認定，總結前十年反壟斷執法的經驗，細化了壟斷協定行為的具體表現，整合了原來由發改委和工商總局分工執法時期的不同的執法細則，具有積極意義。

“此次征求意見稿，重在以新組建的國家市場監管總局的名義發布詳細的執法規定，在現有的法律框架下提供執法指引。有需要完善的地方，但是這是從最初立法時遺留的一些問題，要完善壟斷協定的相關規定，還需從立法層面進一步修訂。”戴龍說。

焦點二：首次明確認定壟斷協定考慮企業市場份額

征求意見稿首次規定：認定壟斷協定時，應考慮市場競爭狀況、經營者在相關市場中的市場份額及其對市場的控制能力等因素。

多位業內人士認為，這一新規是給企業增加了“安全港”，有助於保護企業的合法權益。

社科院法學研究所研究員、國務院反壟斷委員會谘詢專家王曉曄告訴南都，從征求意見來看，符合其中第7至12條屬於核心限制情形的，可直接認定構成“壟斷協定”並予以處罰，而不屬於上述情形的則需根據第13條的規定，考慮協定是否存在嚴重限制競爭的問題，其中包括考慮企業所佔的市場份額情況。在這種情況下，市場份額對於認定協定的限制競爭影響有著重要的意義，所以這裡作出了安全港的規定。

“一般而言，不屬於核心限制協定的排除、限制競爭的影響是有限的，反壟斷法在這方面還有很多豁免的規定。”王曉曄告訴南都，這樣的規定有利於中小企業間合作。

但在中國政法大學民商經濟法學院副院長劉繼峰看來，從此前的執法實踐來看，橫向壟斷協定對排除競爭限制效果影響較大，是較為嚴重的違法行為，因此在對這類案件作分析時基本不會考量其市場份額，可直接判定違法；但縱向壟斷協定中，有一些限定最低售價的行為，反而是有助於提高經濟效益、加強企業售後服務、維護企業品牌的，因此在作是否構成“壟斷協定”判定時，進一步考慮市場份額等情況，評估其對市場、消費者的影響如何，更為合理。

劉繼峰也建議，對於縱向壟斷協定的判罰，可以廣泛地引入，綜合考慮市場份額等因素，讓它成為統一的執法監管標準。但需要立法上作出修改，而不是通過本次發布行政規章能夠解決的。

焦點三：經營者主動提供重要證據，可申請減輕免除處罰

南都記者關注到，征求意見稿中還規定：參與壟斷協定的經營者可以在反壟斷執法機構立案前，或者立案後、作出行政處罰告知前，主動報告達成壟斷協定有關情況並提供重要證據，申請減輕或者免除處罰。

“重要證據”，是指能夠對反壟斷執法機構啟動調查或者對認定壟斷協定行為起到關鍵性作用的證據，包括參與壟斷協定的經營者、涉及的商品範圍、達成協定的內容和方式、協定的具體實施等情況。

據悉，美國自1978年啟用這一做法以來，對提高反壟斷執法效率、維護市場競爭秩序、保護經營者和消費者合法權益都發揮著積極作用。

但也有學者對該項制度的可操作性表達擔憂。

王曉曄告訴南都：此前發改委、原國家工商總局也制定過相關細則，尤其是鼓勵涉事企業主動報告提供重要證據這一條，該項條款在此前壟斷機構三合一之前頒布的相關檔案中有相對更明確的規定。她建議，征求意見稿在此方面還需作出更為細致的規定，“提高相關企業主動提供重要證據、申請寬恕的積極性，從而更好地維護市場秩序、保護經營者合法權益。”

焦點四：被調查的經營者可申請“中止調查”主動整改

征求意見稿中，另一項備受關注的設計是：涉嫌壟斷協定行為的經營者在被調查期間，可以提出中止調查申請，承諾在反壟斷執法機構認可的期限內采取具體措施消除行為影響，若反壟斷執法機構確定經營者已經履行承諾的，可決定終止調查。

這在不少企業看來，是一件“好事”。涉嫌壟斷協定被調查期間，需要企業付出大量的人力物力財力，以及無形中對企業聲譽的影響等。在此過程中，企業如果能夠主動及時糾正錯誤、減少對市場的影響，既達成了反壟斷執法監管的效果，對企業而言，及時整改，將不構成行政違法、不用繳納罰款。

北京市天元律師事務所律師朱凡也認為，征求意見稿首次明確了涉嫌壟斷協定行為的經營者在被調查期間也可提出中止調查申請，並進一步對申請流程、實施標準有所細化。

劉繼峰在表達肯定的同時，也提醒：申請“中止調查”的程式應有嚴格的限定，否則可能會被濫用。

他介紹說，從中外執法實踐來看，對於價格壟斷、串通投標、分割市場等對市場競爭、消費者權益造成嚴重影響的壟斷協定，往往都會給予重罰，鮮少會允許其申請“中止調查”逃過反壟斷罰單。“建議進一步考慮中止調查程式的適用範圍，避免這一制度被濫用。”劉繼峰建議。

焦點五：統一授權省級市場監管部門反壟斷執法權

值得一提的是，征求意見稿還統一授權了省級市場監管部門反壟斷執法權。這一動作，被外界視作是反壟斷執法的“大變局”。

征求意見稿中規定：由國家市場監督管理總局負責壟斷協定反壟斷執法工作，並授權各省、自治區、直轄市市場監督管理部門負責本行政區域內壟斷協定反壟斷執法工作。國家市場監管總局可以直接查處或者指定有關省級市場監管部門查處下列涉嫌壟斷協定行為：一類是跨省、自治區、直轄市的涉嫌壟斷協定行為；其次為案情較為複雜或者在全國有重大影響的涉嫌壟斷協定行為；第三類是市場監管總局認為有必要直接查處或者指定有關省級市場監管部門查處的涉嫌壟斷協定行為。

南都記者關注到，與征求意見稿公布的同一天，國家市場監管總局還在《關於反壟斷執法授權的通知》中明確，包括壟斷協定在內的其他多項壟斷行為的執法權授權給省級監管部門。

這與反壟斷機構“三合一”之前的執法局面大有不同。此前，國家發改委負責價格監管，原國家工商總局負責非價格壟斷協定、非價格濫用市場支配地位、濫用行政權力排除限制競爭行為的反壟斷執法，商務部負責並購、聯營等經營者集中行為的反壟斷審查。其中，國家發改委采取的是統一授權地方進行價格監管；原國家工商總局則以“個案授權”的方式，指定地方辦理案件；商務部負責的經營者集中審查則一直作為中央事權。

“這樣的改變，是統一以往發改委和國家工商總局價格和非價格案件的授權，不再分類，有利於統一執法。”劉繼峰說。

戴龍也告訴南都，長期以來我國面臨人少案多問題，僅依靠中央部門反壟斷執法監管，難解決現實問題，此次授權省級市場監管部門，建立符合中國國情的執法模式，有利於統一調動有限的執法力量，提高執法效率。

戴龍對地方執法標準不一，可能形成差異執法表達了擔憂。“雖然授權後能使得原本分散的執法力量趨向統一，但各省執法水準、執法能力都有差異，對執法的自由裁量權的拿捏程度也有所不同，下一步需要對省一級的市場監管部門人員進行業務培訓，以切實提高其執法能力和執法水準。”

據悉，在《關於反壟斷執法授權的通知》中，國家市場監管總局也明確備案報告制度，要求省級市場監管部門對案件作出處理後5個工作日內向總局報備等。

焦點六：對實施壟斷協定的企業處罰力度是否偏弱？

南都記者關注到，征求意見稿中延續了《反壟斷法》對於對實施壟斷協定的商家、行業協會組織的處罰標準，即：經營者違反規定達成並實施壟斷協定的，責令停止違法行為，沒收違法所得，並處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；尚未實施所達成的壟斷協定的，可以處五十萬元以下的罰款。

並規定：行業協會違反規定組織本行業的經營者達成壟斷協定的，可以對其處五十萬元以下的罰款；情節嚴重的，反壟斷執法機構可以提請社會團體登記管理機構依法撤銷登記。

一直以來，反壟斷執法對企業處罰力度偏弱也備受關注。但在戴龍看來，從法律規定而言，這樣的處罰力度並不弱。但由於上述處罰規定設定了一個區間，而執法實踐中，對企業往往實行的是低額處罰，處罰彈性較大。

“中國反壟斷立法、執法是‘後來者’，在反壟斷執法中往往持有謙抑態度，與歐美國家地區相比，懲罰力度相對較低。”戴龍說。

戴龍也建議，未來對於壟斷協定影響惡劣的企業，查實其銷售額度，予以頂格處罰，“這樣的懲罰力度絕不會低”。

南都見習記者蔣小天 發自北京