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互聯網企業是否“壟斷” 或將有認定細則

1月30日,市場監管總局發布《禁止濫用市場支配地位行為的規定(征求意見稿)》,向社會公開征求意見。這是國家反壟斷機構“三合一”以來,市場監管總局發布的第二份有關反壟斷執法的操作細則檔案。

值得關注的是,征求意見稿首次就互聯網經營者的市場支配地位作出規定。

有學者向南都記者指出,近年來互聯網企業競爭與壟斷糾紛頻發,在這些糾紛中認定互聯網企業是否佔據市場支配性地位成為爭議焦點。比如“3Q大戰”中,每一次庭審雙方都就是否佔據“市場支配性地位”進行爭論。征求意見稿中首次對互聯網經營者市場支配地位的認定作出進一步規定,這將有助於未來對互聯網經營企業的反壟斷執法實踐。

六個因素認定市場支配地位

在反壟斷執法中,經營者是否具有市場支配地位,是判定其是否濫用市場支配地位的前提條件之一。但一直以來,如何判定市場支配地位也是反壟斷執法的一個難題。

根據《反壟斷法》規定,有下列情形之一的,可推定經營者具有“市場支配地位”:一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的;兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二的;三個經營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三的。

就此,征求意見稿則作出進一步細化說明。

征求意見稿明確:“市場支配地位”是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件,或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。

征求意見稿還指出,認定市場支配地位需要從經營者佔據的市場份額、控制銷售市場或者原材料採購市場的能力,財力和技術條件,其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度,其他經營者進入相關市場的難易程度,與認定該經營者市場支配地位有關的其他因素等六個因素來考慮。

值得關注的是,征求意見稿中還首次就互聯網等新經濟業態經營者的市場支配地位作出規定:在依據考量經營者佔據的市場份額因素之外,還應當考慮相關行業競爭特點、經營模式、網絡效應、技術特性、市場創新、掌握相關數據情況及經營者在關聯市場的市場力量等。

此外,征求意見稿還對認定知識產權領域經營者的市場支配地位規定:除了考慮市場份額外,還應當考慮相關技術(標準)替代性、技術(標準)更新、標準制定及研發情況等。

互聯網壟斷案“十訴九敗”

事實上,由於缺少統一的判定標準,長時間以來,反壟斷執法面臨不少困境。如,反壟斷法實施十年以來,訴互聯網企業濫用市場支配性地位案件鮮有勝訴。

南都記者發現,用關鍵詞“濫用市場支配地位”在中國裁判文書網搜索發現,在中國互聯網領域,近十年來有10起涉嫌濫用市場支配地位糾紛的案例。

值得注意的是,這10起案件鮮有勝訴———9起敗訴、1起和解。從裁判文書分析來看,對於互聯網企業競爭中的行為,是否涉嫌濫用市場支配性地位,不論是法學界、業界還是公眾輿論反應,都呈現出相當大的分歧。原告方的舉證,也往往因為“舉證不足”,或無法提供科學、客觀的市場份額計算方式證明被告的市場支配地位、“現有事實無法認定為‘限制、排除競爭’”等因素,未能獲得法庭支持。

比如在著名互聯網反壟斷第一案“3Q大戰”中,騰訊與360的互訴圍繞“市場支配地位”展開爭論。最高法院審理認為,即時通信領域的市場競爭比較充分,市場進入較為容易,現有證據並不能證明騰訊Q Q具有市場支配地位。但對最高法的裁判和算法,相關探討和爭議在業界和學界仍在繼續。

在中國政法大學國際經濟法研究所副所長、競爭法研究中心執行主任戴龍看來,以往反壟斷法中對認定市場支配地位的評估因素不多、規定較為模糊,此次特別針對互聯網經營者市場支配地位認定作出進一步明確的規定,將有利於互聯網經營者市場支配地位認定的執法實踐。

中國政法大學民商經濟法學院副院長、教授劉繼峰則向南都指出,在互聯網新業態裡,市場支配地位的認定,還涉及相關市場等的劃定,技術性很強。

“這個問題在立法上只能做相對原則性的規定。”劉繼峰說,需要再實踐和操作中,隨著時間以及相關經驗的積累,總結分析歸類不同類型案例的特點,以進一步細化執法標準。

數據壟斷首次納入考量範圍

數據壟斷這一前沿命題,此次也在征求意見稿中被提及。征求意見稿規定,在認定互聯網經營者的市場支配地位時,除了考慮其市場份額,還要考慮其掌握相關數據情況。

這是第一次將互聯網企業的數據壟斷納入反壟斷執法考量範圍。

在戴龍看來,將數據維度作為對互聯網企業的市場份額的一個新的考量因素,反映了目前大數據時代數字經濟的特徵,是法治的與時俱進。

“通過部門規章來體現數字經濟時代的規製需求,也是一種明確的指向,即考量互聯網企業的市場支配地位,不能隻依靠市場份額來判斷,還需考慮企業數據掌握情況,創新形式等,在反壟斷法制訂的時候,數據問題還未如此突出,過去反壟斷法在判定經營者市場支配地位時也較為看重市場份額,但按照反壟斷法的認定因素已經不適合目前數字經濟的發展情況。”戴龍說。

據介紹,去年頒布的電子商務法已明確的將判定電子商務領域經營者是否具有市場支配地位引入新的標準包括用戶數量等因素,以進一步完善監管。

未來中國的反壟斷執法將如何針對上述規定進行落地操作?戴龍認為,目前互聯網經濟中的數據問題是一個還未形成共識的問題。比如什麽是數據壟斷、如何判定數據壟斷、達成數據壟斷地位又是否將產生排除競爭的惡性效果?目前沒有確切的標準和共識,還需要具體問題具體分析。

“歐盟的執法是最為嚴格的,最典型的數據壟斷案例是谷歌的比價服務,通過關鍵詞搜索導向自己的購物比價網站,歐盟判罰其濫用市場支配地位。”戴龍介紹,從中國實踐來看,目前的大數據殺熟、制定歧視性價格,算法合謀、多家網站用相同的算法達成共同的價格,以及數據型企業的並購,可能會觸發反壟斷執法對數據壟斷的審查。

企業有“正當理由”可抗辯

除了市場支配地位的認定,征求意見稿還對濫用市場支配地位具體表現作出了進一步明確。

包括:具有市場支配地位的經營者沒有正當理由,以低於成本的價格銷售商品;具有市場支配地位的經營者沒有正當理由,拒絕與交易相對人進行交易;具有市場支配地位的經營者沒有正當理由,實施限定交易行為;具有市場支配地位的經營者沒有正當理由搭售商品,或者在交易時附加其他不合理的交易條件;具有市場支配地位的經營者沒有正當理由,對條件相同的交易相對人在交易條件上實行下列差別待遇。

據了解,征求意見稿對上述可能存在的“正當理由”作出明確列舉,包括:為了保證產品品質和安全的;為了維護品牌形象或者提高服務水準的;能夠顯著降低成本、提高效率,並且能夠使消費者分享由此產生的利益的;能夠證明行為具有正當性的其他理由。

對此,戴龍告訴南都,這一規定的進步意義在於賦予了經營者“抗辯權”。“企業若可以證明自己具備正當理由,可反向證明自己沒有限制排除競爭,即使具備市場支配地位,也不涉及濫用市場支配地位的行為,不構成惡劣影響即可免受處罰。”他說。

處罰決定應提前告知經營者

企業濫用市場支配地位,將面臨何種處罰?

根據反壟斷法規定,濫用市場支配地位的,由反壟斷執法機構責令停止違法行為,沒收違法所得,並處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。

此次發布的征求意見稿,就此作出進一步細化。征求意見稿提出,反壟斷執法機構對涉嫌濫用市場支配地位行為調查核實後,認為構成濫用市場支配地位行為的,應當依法作出行政處罰決定,並製作行政處罰決定書。其內容應載明經營者情況、案件來源及調查經過、違法事實及相關證據、經營者陳述意見情況及對其意見的處理、行政處罰依據和決定等。

同時,反壟斷執法機構作出行政處罰決定前,應當告知經營者作出行政處罰決定的事實、理由、依據及處罰內容,告知其依法享有陳述權、申辯權,符合聽證條件的,還應當告知其有要求舉行聽證的權利。

觀察

反壟斷機構“三合一”

執法標準統一、細化

南都記者了解到,《禁止濫用市場支配地位行為的規定(征求意見稿)》正是以《反壟斷法》關於濫用市場支配地位和執法程式有關內容為基礎,整合了國家發展改革委《反價格壟斷規定》、《反價格壟斷行政執法程式規定》和原國家工商總局《工商行政管理機構關於濫用市場支配地位行為的規定》、《工商行政管理機構查處壟斷協定、濫用市場支配地位案件程式規定》,參考了國務院反壟斷委員會反壟斷指南有關內容。

這是去年國家反壟斷機構“三合一”後,新組建的反壟斷局著手統一、細化反壟斷執法標準的一個重要舉措。

中國政法大學民商經濟法學院副院長、教授劉繼峰談到,征求意見稿實際上是把國家發展改革委和原國家工商總局的相關規定進行統一,奠定了統一的執法標準。

“原先兩個部門對於同類案件,基於各自管轄權不同,在認定結果上難免存在差異,機構整合後具體案件屬於哪種性質的行為,會給出一個相對統一的結論,這對於執法的統一性乃至處罰結論的專業性和權威性具有有重要意義。”劉繼峰說。

南都記者也關注到,一個月前,國家市場監管總局發布《關於反壟斷執法授權的通知》中提出要統一執法尺度和標準;還發布了《禁止壟斷協定行為的規定(征求意見稿)》,對外公開征求意見。

反壟斷法所規製的三大壟斷行為,包括:壟斷協定、濫用市場支配地位、通過經營者集中達成壟斷。也就是說,截至目前已對兩大壟斷行為制定了執法細則。

在中國政法大學國際經濟法研究所副所長、競爭法研究中心執行主任戴龍看來,國家市場監管總局接連頒布有關反壟斷執法的征求意見稿,利於構建統一的執法規則體系,加強依法行政以及執法的透明度,給市場以明確的信號。“規定細則的相繼頒布既給企業以明確指引,也給執法機構以明確依據。

采寫:南都記者蔣小天 唐孜孜 發自北京

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