狂熱的魔咒，理性的自負

狂熱的魔咒，理性的自負

《自由·平等·博愛》讀後

及對刑法學研究方法的反思

羅翔

原載：《政法論壇》2018年第5期

轉自：羅翔說刑法、哲學園

法國大革命之後，民主社會的三大信條“自由、平等、博愛”呱呱落地。每當我聽到這些大詞，心中就會湧出一些莫名的情感。當你不問我什麽是“自由、平等與博愛”，我似乎知道它們的意思，但是如果你追問我這三個大詞的含義，我卻並不清楚它們準確之所指。

當羅伯斯庇爾在1790年首次提出這個魔幻三傑的口號，鼓動起法國革命的狂熱激情後，並在雅各賓派統治時期達到高峰，隨後歷次重要的以民主名義發動的革命都響徹著這三個充滿魔力的大詞，一旦祭出這三字魔咒，似乎就擁有了天然正義的力量。以至於它們的反對者都被披上落後反動的標簽。

英國法學家詹姆士·史蒂芬的《自由·平等·博愛》就是一本系統地批駁這三大信條的名著。史蒂芬以英國古老自由制度的捍衛者自居。他認為，這三大信條更多是一種情緒的表達，它們的內涵模糊不清，很多關於自由、平等與博愛的觀點是錯誤的，而且嚴重損害了英國傳統的自由制度，因此必須予以批駁。在史蒂芬看來，約翰·穆勒的三本著作（《論自由》、《論婦女的屈從地位》、《功利主義》）對這三大信條給予了充分有利的闡述，但是穆勒的觀點是錯誤的，在實踐中會極大地動搖英國古老的自由制度。

史蒂芬曾經深受穆勒的影響，對穆勒早期的作品佩服有加。當1859年穆勒《論自由》一書上市，史蒂芬亦是十分欣賞，但隨著史蒂芬法律職業生涯的開展，他慢慢地揚棄了穆勒的學說。史蒂芬認為，後來的穆勒已經偏離了英國的自由主義原則。因此，《自由·平等·博愛》中所敘述的觀點是與對穆勒的批評交織在一起的，當然，與其說史蒂芬是對穆勒學說的攻擊，不如說是一種重要的修正。史蒂芬認為自由是有秩序的自由，平等是法律之下的平等，而博愛則是一種與自由社會不相同的價值。這種理解正是本書最重要的特點，值得我們予以充分的關注。

史蒂芬曾就讀於劍橋三一學院，師從《古代法》的作者，大名鼎鼎的梅因爵士，後從事律師職業，隨後赴印度，步梅因後塵，出任總督議事會的法律專員，最後擔任女王法院的法官。在法律職業之外，史蒂芬還喜歡書寫評論短文，本書最初就是以連載的形式刊登於報刊。史蒂芬有大量的法律著述，其中最出色的莫過三卷本的《刑法史》。但是史蒂芬對思想界最大的貢獻並非其法律作品，而是這本政治評論文集《自由·平等·博愛》。

與穆勒不同，史蒂芬並非一位單純的學者，而是有著豐富的司法經驗，因此本書充滿著許多有趣的法律和生活事例。與穆勒的作品相比，本書在邏輯上也許並不嚴謹，但其生動性卻遠甚一籌。咄咄逼人的邏輯論證自有一種蠱惑人心的力量，但是人類從未完全居住在邏輯論證之中，塵世中的萬物，許多是無法為人造的邏輯所涵蓋的。在人類歷史中，削足適履的邏輯命題曾經給人類帶來了災難性的後果。正如霍姆斯大法官所言：“法律的生命是經驗而非邏輯。”我們寧願自己生活在前人經驗積累的法律之中，而非強有力邏輯推導的法律命題之下。

今天，在中國刑法學界，亦有許多宏大的邏輯命題，人造的超級詞匯，營造了一種人為的學說對立，諸如行為無價值與結果無價值的站隊、社科法學和教義法學的比拚，主觀主義和客觀主義的文鬥。史蒂芬的《自由·平等·博愛》對民主社會三個大詞的批駁，也許可以讓我們警惕模糊性的詞匯所帶來的狂熱，走出理性的自負。

一、秩序下的自由

自由，是一個極其含糊的詞語，“沒有一個詞語比自由有更多的涵義，並在人們意識中留下更多不同的印象了” ，它似乎包含了可以想象的任何事情，難怪盧森堡夫人不禁感喟：自由，多少人假汝之名……。

穆勒的偉大之處在於，他從消極方面給予公民自由清晰地描述，“若社會以強迫和控制的方式乾預個人事物，無論是採用法律懲罰的有形暴力還是利用公眾輿論的道德壓力，都要絕對遵守這條原則。該原則就是，人若要干涉群體中任何個體的行動自由，無論干涉出自個人還是出自集體，其唯一正當的目的乃是保障自我不受傷害┄┄任何人的行為只有涉及他人的那一部分才必須要對社會負責。在僅僅關涉他自己的那一部分，他的獨立性照理來說是絕對的。對於他自己，對於其身體和心靈，個人就是最高主權者。”【1】P10

然而，在史蒂芬看來，穆勒的自我防衛自由觀太過簡單化了，這種過於簡化的理論根本不符合生活實際。在人類的經驗生活中，有許多不符合穆勒自由觀的強製是合理的，它們不僅不是對自由的妨礙，反而保障了自由。

（一）簡單自由原則可能物極必反

史蒂芬認為，人類生活非常複雜，根本不存在穆勒那種簡單而準確的答案。【2】P97簡單自由原則在很大程度上只是一種宣示，穆勒自己也只是闡釋了這種教義，從未試圖從整體上去證明它。【2】P6-7因為這根本就是無法證明的，它與許多生活經驗和常識都嚴重背離。

穆勒區分涉他和涉己行為，認為只要與他人無涉的行為，就不應該受到任何的干涉。然而，這兩種行為根本無法區分。

“人們是如此緊密地聯繫在一起，因此根本不可能說明最具個人性質的行為產生的影響能波及多大的範圍。一種重要宗教的創立者的情感，一名大哲人的沉思，一位偉大將軍的籌劃，會影響千百萬人的生活、思想和感情模式。” “我們根本無法為人們的言行對他們相互之間的重要性劃定任何界限。他們的存在，他們在場的事實，他們通過眼神舉止表現出的氣質，更不用說他們的語言和思想，這些因素給人們相互之間造成的影響，我們更是無法劃定任何界限。” 【1】P97-98

穆勒基於功利主義得出了他的自由結論，“我把功利視為一切倫理問題上的最終歸宿。但這裡的功利是最廣義上的，是基於做為不斷進步之物的人的長遠利益而言的。” 【1】P11史蒂芬並不反對功利主義，但是他認為穆勒的自由觀反而違背了功利主義。穆勒的自由原則要求人類事務盡可能少受限制，認為這會激發人最大的創造力，總體上促進社會福利。但史蒂芬卻看到反面，他非常冷靜地看到人類中相當比例的人群是自私自利、感情用事、好逸惡勞，經常陷入瑣碎的日常事務，不能自拔，給他們天大的自由，也不能讓他們有分毫的改進。【2】P23穆勒的自由反而會縱容人性的懶散和惡習。缺少得到民意支持的道德約束，自由將變成放縱，沒有任何社會價值。在史蒂芬看來，人類普遍視為良好的每一種習慣，幾乎都需要經過或多或少痛苦而艱辛的努力才能養成。【2】P10不可能指望人會自發形成這些良好的習慣。沒有道德施加的自律，個人會傾向於過一種遊手好閑、了無生趣的生活，既沒有高雅的教養，也缺少追求偉大人格的動力。【2】序P 8

因此，穆勒的自由觀會讓整個社會成為死水一潭，大部分個體也會陷入人性幽暗的沼澤無力自拔，自由會走向奴役。史蒂芬舉了一個形象的比喻，“你不妨對沼澤中的一潭死水發一通高論，天哪，你為何不流向大海？你在這裡倒是自由自在，方圓數裡之內，沒有任何水利設施，沒有水泵來吸你，沒有你不得不流入的固定河渠，沒有僵硬的堤岸把你限制於特定的路線，沒有水壩和水閘。可是你動彈不得，你變得腐臭，滋生瘴氣蚊蟲，這跟奴隸有什麽兩樣。如果那一潭死水知道如何作答，他很可能會說：‘你想讓我推動水磨，載起舟楫，可你得先給我挖出正確的河道，提供合用的水利設備呀’”。【2】P23

更為可怕的是，當社會道德約束一旦松弛，每個人都成為一種離子的狀態，社會秩序大亂，人們也就會甘心獻上自己的一切自由，接受極權政治所帶來的秩序與安全，自由會徹底地走向它的反面。

霍布斯早就對人類發出過預言，他說自然狀態下失去主子的人會不斷尋求能夠抵擋洪水的大壩、秩序、安全、組織、清晰可辨認的權威，對於太多的自由則驚慌失措，因為自由會使他們迷失於巨大而充滿敵意的虛空狀態，處於沒有道路、路標或目的的沙漠之中。【3】P248

根據以賽亞·柏林的洞見，自由可以區分為積極自由和消極自由，前者是指想要自己治理自己，或參與控制自己生活過程的欲望（LIBERTY TO…），後者則是“在什麽樣的限度以內，某一個主體（一個人或一群人），可以、或應當被容許，做他所能做的事，或成為他所能成為的角色，而不受到別人的干涉？”。也即“免於……的自由（LIBERTY FROM…）” 【3】P170積極自由的概念倡導自我實現，追求一種理性化的整齊劃一的理想生活，常常成為殘酷暴政的華麗偽裝。 法國大革命，尤其是雅各賓黨的形式，正是積極自由觀的大爆發。然而，一如柏林所提醒我們注意的，消極自由也可能走向自由的反面。自由是有限度的，在強製和自由之間存在一個平衡，沒有權威（法律）的社會是不存在的。 柏林的論述顯然受到了史蒂芬的影響。

無論是穆勒，還是史蒂芬，他們都是英國傳統的消極自由觀的擁護者，但是史蒂芬卻看到了穆勒簡單化自由觀的危險之所在，那就是過分地取消對自由的限制很有可能不是促進自由，而是扼殺自由。

（二）自由依賴於合理的強製

史蒂芬深受霍布斯的影響，認為社會秩序有賴於使用強製力量，其中尤為重要的是宗教、道德和法律的強製。但是，強製不是為了取消了自由，而是保障自由，因為自由只有在一定的秩序中才能得到運行。

史蒂芬舉了一個非常形象的比喻用以說明強製的合理性。

“全人類的生活，就像水流一樣，它被河堰、水槽、堤壩引向這個或那個方向。不同的水流，其流量和性質各不相同，因此疏導水流的工程設計也各不相同，但是人們的生活就是通過這些工程，也就是說通過各種各樣的習俗和制度進行管理的。這些習俗不僅從本質上說是各種限制，而且他們是由極少數人的意志施加的限制，多數人心甘情願的接受了這些限制，在他們看來，這些限制已變得如此自然，以至於並不把他們當作限制。”【2】P14

顯然，無論是宗教、道德和法律的強製都無法通過穆勒簡單的自衛式自由觀的篩查。穆勒非常反感他所處時代流行的基督教加爾文宗教義，認為這種教義是對人的束縛，與自由完全不相容，無助於對真理的發現，讓人沒有個性，缺乏創造力。【1】P72穆勒的這種看法如果不是故意歪曲，也可能是一種無知所致的偏見。史蒂芬令人信服的指出：

“將這種教義說成是滅絕人的本領、能力和感受力的壓迫勢力，只能表明一個人的無能，他無法把神學和經院哲學外殼中的谷粒剝離出來，正是這些谷粒，養育了那些曾在人世間走過一遭的最勇敢、最辛苦、最具活力的人。如果有一種理論要求我們相信，像約翰·諾克斯 這樣的人是沒有自己意志的可憐蟲，這種理論不可能是正確的。” 【2】P34

馬克思·韋伯在《新教倫理與資本主義》一書中也清晰地描述出加爾文宗教義讓人在天職中追求卓越，對資本主義精神有著至關重要地促進作用。難怪就連對穆勒敬佩有加的以賽亞·伯林也指出：歷史的證據傾向於顯示，統一性、對真理的愛以及熾熱的個人主義，至少在有嚴格紀律約束的共同體中，如在蘇格蘭或新英格蘭的加爾文清教徒中，或者紀律嚴明的軍隊中，或者在比較寬容與冷漠的社會中，同樣能成長起來；如果是這樣的話，那麽穆勒的自由是人類天才成長之必要條件的論點就是站不住腳的。【3】P177

（三）自由隻具有工具性價值

史蒂芬把自由看作一種工具，本身並不具有內在的價值，而要服務於社會福祉，因此他也並不反對穆勒所倡導的功利主義，只是他認為穆勒的自由觀是對自身功利主義的違背。

值得注意的是，視自由為工具並不意味著輕視自由，更不是威權主義，史蒂芬只是認為自由像人類生活的其他一切社會要素一樣，也有著自身的利弊。人類社會存在許多美好的價值，自由只是其中的一個價值，不能為了這個價值，而犧牲所有其他美好的價值。如果我們關心的是社會福祉，那麽當自由弊大於利的情況下，就不能盲目支持這種自由。

根據功利主義，史蒂芬提出了著名關於強製的三原則。強製在以下情況中是有害的：（1）強製的目的是有害的，比如強迫一個人殺人；（2）目的正確，但強製手段不適合達到目的，比如對堅持某種特定的宗教觀點進行懲罰，即便強製的目的正確，但手段也不適合達到目標；（3）目的正確，手段也能達到目的，但付出的代價太大。【2】P36比如預先安裝嚴重危險性的防衛裝置保護自己的財產就是錯誤的，因為它造成的危害遠遠大於它試圖避免的危害。

作為刑法學者，史蒂芬特別提醒讀者，刑法只能施加於最嚴重的事情，而且要防止濫用。如果司法調查成本很高，可能侵犯許多人的隱私，那麽就不得以犯罪論處。這是為什麽不能將惡習普遍視為犯罪的決定性原因。【2】P103史蒂芬特別看重人的隱私權，他說：確實存在著一個地方，儘管我們不可能劃定他的邊界，在這裡，法律或輿論都是侵害者，很可能帶來更多的傷害而不是益處。試圖用法律或輿論的強製去調整家庭內部事物、愛情或友情關係，或其他許多同類事務，就像用鉗子從眼球中夾出人的睫毛一樣，這會把眼球拽出來，但絕對得不到睫毛。【2】P114

二、法律之下的平等

在民主社會的三大信條中，平等最有聲勢，同時也最模糊。史蒂芬認為，“平等”這個詞的含義十分空泛而含糊，本身幾乎沒有意義。【2】P140它可以指人人應當平等服從適用於所有的人的法律，也可以指應當公平執法，還可以指社會的全部收益應當平等分配。在史蒂芬看來，最後一種平等在大多數情況下僅僅反映著無產者對有產者的嫉妒。這種嫉妒主要是一種模糊的情感。史蒂芬把平等視為當時民眾最強烈的感情，同時也是最低賤、最有害的感情。有鑒於此，史蒂芬對穆勒在《論婦女地位的屈從》一書中所提及的平等觀念進行了批駁。

穆勒認為：在不發達的社會狀態下，人們很難認識到他們之間的平等關係。要平等，就要成為敵人┄┄然而，命令和服從僅僅是人類不幸生活的必需品，平等的社會才是它的正常狀態。現代社會生活越是進步，命令和服從越會變成生活中的例外┄┄【2】P145

在史蒂芬看來，穆勒的觀點是完全錯誤的，它的基礎是一種錯誤的歷史觀，錯誤的道德觀和荒唐的扭曲的事實觀。從經驗主義出發，史蒂芬認為人與人在實質上是不平等的，很多時候，人們的平等情緒只是為了把強者拉到與弱者同等的程度。然而“服從真正的權威，順應真正的必然因素，盡可能從好的方面利用它，是一切美德中最重要的美德——這種美德是取得一切偉大而持久的功業的要素。” 【2】P120 “命令和服從並不是不幸的必需品，而是站在人生的入口處，掌握著人生最重要的部分” 【2】P148

因此，在史蒂芬看來，如果說平等有實際意義的話，那也只是一種法律之下的平等也即法治所賦予的平等，同等情況同等對待。

（一）對結果平等的反對

法律下的平等絕非結果的平等，每個人都有機會來改進自己，但結果平等的觀念是荒謬的。平均主義的道德觀會破壞私有財產和社會道德。既然人在天賦和能力上是不平等的，社會就會把這些差異體現出來。如果沒有財富和社會地位的差異，人們將失去工作的動力。【4】P147因此，平等既可以成為自由的最佳補充，也可能成為它最凶惡的敵人。托克維爾認為，平等是一個誘人的理想，同時又是太容易墮落的理想。均貧富、等貴賤，這種對平等的追求挑動著無數人的激情，激情所致的生靈塗炭，在歷史上一而再再而三的重複。人們越是致力於爭取更大更多的結果平等，人們就越有可能陷入等級、特權和專製主義的泥塘。【4】P148

因此，史蒂芬特別強調財產權的重要性，基於法國大革命的殘酷教訓，史蒂芬以一種最強烈的激情譴責對財產權的漠視，並認為這會導致自由的徹底喪失，帶來災難性的後果。“把自由解釋為民主，建立一個民主的政府，通過平均分配財產承認天下一家”，“當這樣使用自由時，還應該加上‘不然就是死亡’的說法”，自由於是徹底喪失。“這是一種以最激烈的方式表達全部痛苦和怨恨的學說——可以假定，人類中許多落魄的嫉妒者和殘忍的復仇者心中，都充滿了這種痛苦和怨恨，它所針對的是那些他們視為壓迫者的人。”窮人會把富人視為壓迫者，“他們會對富人說：通過建立自由（意思是民主）制度，我們現在是主人了，既然人人都是兄弟姐妹，有權平等地分享共同財產，所以我要剝奪你，不然你就得死。” 【4】P128回首20世紀的人類歷史，不能不佩服史蒂芬洞見。遺憾的是，正如黑格爾所告訴我們的，人類從歷史中唯一得到的教訓就是從來不接受教訓。

（二）平等與區別對待

法律下的平等反對結果平等，它更多是一種過程的法律適用平等。但是，鑒於人類在起點上存在天賦、財富、個性、教育、性別、種族等各方面的不同，因此法律下的平等並不反對區別對待。但是如何確定同等情況與不同情況，進行合理的區別對待則是一個非常複雜的問題。當代的讀者可能很難接受史蒂芬認為男女不平等的結論。在史蒂芬看來，“男性在每個方面都強於女性。男性的肌肉更發達，力氣更大，智力更好，性格上更有活力。”因此，法律和輿論應該承認這些差異，在兵役法、婚姻法等法律制度上考慮這種差異，進行區別對待。【2】P149

史蒂芬堅持認為，這種區別對待對女性有利。我們也許很難接受這種結論，但是，史蒂芬提醒我們，如果把婚約雙方視為平等，那麽婚姻就可以像其他合夥關係一樣，隨意解除。如果這種觀點成為法律，會使婦女變成丈夫的奴隸。與男人對女人失去吸引力相比，女人對男性失去吸引力要早的多。女性與男性相比，她與子女的關係更加密切。因此，如果丈夫可以隨意終止婚姻，那麽一個容顏不再，已為人母的女人，十有八九會完全受到丈夫的擺布。【2】P151所以，史蒂芬讚同不可解除的一夫一妻制度，法律應當以最嚴厲的方式管制人類最強烈的激情、最衝動的欲望，這種控制的結果對女性普遍有利。這種見解有一定的現實合理性，值得我們深思。

史蒂芬曾是梅因的學生，深受梅因思想的影響，他非常熟悉梅因有關身份到契約的發展趨勢。梅因說：“迄今為止的社會發展，就是從身份到契約的轉化。”但是史蒂芬卻清醒看到從身份到契約的轉變，並不一定有利於平等的轉變。服從和保護是相對的，取消一方，另一方也會隨之消失，契約法的暴力要比身份法之下的情況嚴酷百倍。【2】P166

（三）法律的超驗權威與世俗權威

法律下的平等要求法本身是正義的，因此史蒂芬反對奧斯丁的實證法學派，認為世俗政府不是法律的最高權威，在人定的實在法背後還有更高級的法，或是神意，或是自然法。“有些權利不是法律所創設的，他們存在於法律之外，而且先於法律；侵害這些權利的法律是不正義的；雖然沒有侵害它們，帶來的害處大於好處的法律是不恰當的。” 【2】P137

按照史蒂芬的見解，法律和道德密不可分。法律只是道德的載體，權力意志不能任意產生道德法則，道德在法律之上，法律及立法者的意志在道德之下。法律的超驗權威不是人的理性所創造的，而是寫在歷史、文化、傳統和習俗中，寫在活生生的社會生活之中。

如果法律沒有超驗的權威，那麽法治就是一句空話，自由也無法得到保障。但是，理性主義者更願意從世俗中尋找法律的權威，而這往往導致對自由的背叛。比如將自由視為絕對價值的盧梭，“人生而自由，但卻無往不在枷鎖之中”，在他眼中，自由就好像是一種宗教式的概念，與人類個體等同。說一個人成為其人，與說他是自由的，幾乎是一回事。【5】P29那麽，如何衝破一切枷鎖，獲得自由呢？盧梭在《社會契約論》裡給出了舉世聞名的答案，即 每個人“既然是向全體奉獻出自己，他就沒有向任何人奉獻出自己”。人們在服從共同體的時候，實質上只是在服從他們自己，“並且仍然像以往一樣地自由。” “每一個體將自己的權利毫無保留地完全轉讓給共同體”，“主權，即社會，既不能損害社會成員的整體，也不能傷害他們中具體的任何個人。” 盧梭認為，自由與被統治沒有矛盾，而且人們只有在社會政治生活中才能過上一種完美的自由生活，正是在這種社會契約論的基礎上，盧梭建立了他的人民主權理論。在盧梭看來，主權者是永遠不會犯錯誤的。他無法想象基於公意產生的主權政府也可能踐踏先前的契約，走向獨裁。不幸的是，這卻成了事實。所以伯林把盧梭看成自由最大的敵人，“盧梭自稱是有史以來最激越和最強烈地熱愛人類自由的人┄┄（但他）卻是自由最險惡和最可怕的敵人。” 【5】P46

三、博愛不容於自由

博愛源於孔德創立的人道教。人道教崇拜的特有對象是“偉大存在”（Great Being），孔德用該詞來指人類。在他看來，不是上帝而是人類維持並指導人類的生存，因此崇拜人類是正確的。“偉大存在是由過去、現在和將來的人類組成的整體，在完善世界秩序上他們欣然地相互合作。”“人類集各種本性於一身，包括將自願合作的唯一源泉，即愛，作為它的原則。”在個人主義平台上，我們不會找到最深刻的完滿和快樂，因此，“在真正意義上可以說，愛人類構成了人類之全部職責。” 【6】P182，184

穆勒與孔德的思想和目標具有驚人的相似性，在其自傳中，穆勒承認他對孔德思想在英國的傳播所做出的貢獻比任何人都大。雖然穆勒後來與孔德分道揚鑣，但是穆勒從始至終對孔德的進步主義和人道主義深信不疑。他說“直至人類思想模式中的基本結構發生偉大變革，人類命運中的偉大改進才可能出現”，“除了人道教沒有其他宗教。” 【6】P186

在《功利主義》一書中，穆勒對其博愛觀予以詳細的申明：

“（孔德的）著作極其充分說明了，即便沒有宗教信仰的幫忙，我們也能夠使‘為人類服務’具有一種宗教所具有的心理力量和社會功效；我們甚至能夠使人類生活完全被‘為人類服務’所控制，使一切思想、感情和行為都塗上‘為人類服務’的色彩”，“我們目前的時代是人類發展的相對早期階段，在這個階段中，一個人確實不能感受到對其他一切人的完完全全的同情┄┄但一個社會感情已經成熟的人，就不可能把他的同胞都視為與他爭奪幸福手段的對手┄┄只有那些道德上一片空白的頭腦，才能為他們的人生旅程安排這樣的計劃：除非受到它們私利的驅使，根本不去關心別人。” 【7】P33

對穆勒的博愛觀，史蒂芬認為這完全與自由不相容，所以他給予了最為猛烈的批駁，他認為穆勒的觀點在人性觀、歷史觀、實踐上都是錯誤的。

（一）對人性樂觀的批駁

穆勒對人性持過分的樂觀的看法，認為每個人行事都會將普遍幸福作為倫理標準，充分尊重他人，對人類同胞具有博愛之心。因此，如果人類擺脫了一切限制，盡可能給他們一個平等的起點，他們就會自然而然的如同兄弟般彼此相待，為他們的共同利益以及和諧的工作。

史蒂芬對人性看法與穆勒不同，他認為人類社會的衝突是必然的，壞人與好人有衝突，好人與好人也有衝突。“有不少人是壞人，而且絕大多數人既不好也不壞，還有很多好人，這個無所用心的廣大群體，隨著環境左右搖擺，而這種環境中最為重要的一項就是當時佔優勢地位的是好人還是壞人，我還相信，在所有類型的人之間都存在，必將永遠存在敵意和衝突的真正誘因，甚至好人也可能相互為敵┄┄” 【2】P184

（二）對進步主義的懷疑

和啟蒙時代大部分的理性主義者一樣，穆勒也癡迷於進步主義。在穆勒看來，伴隨著文明的進步，每個人都能培養人道的博愛情感。但是，史蒂芬對進步主義的狂熱卻非常的冷靜。他認為進步是一個混合體，既有好的一面，也有壞的一面。甚至在很多方面是由強變弱，與過去相比，人們能變得更敏感，但創業精神和宏大抱負也減少了┄┄他們比過去變得更加害怕受苦，無論是他們自己還是別人受苦。【2】P155

史蒂芬清醒地預見到進步主義的激進色彩，進步主義會以博愛為名積極地改造社會，改造人性，讓“非理性的人”（缺乏博愛之心）變為“理性的人”（擁有博愛之心）。如果你無法變得“理性”，那麽就要因“愛”你的緣故，強行讓你成為一個理性的人。孔德告訴人們：“只有一種正確的生活道路；智者自發地趨向它，這就是他們為什麽被稱作智者的原因。愚者必須借助智者掌握的所有社會手段才能被引導向它；為什麽明顯的錯誤還要存在並被培養呢？” 【3】P200當人遵循智者的教導，人也就變得“自由”。用費希特的話來說“聖賢比你更知道你自己，因為你是你激情的犧牲品，是過著他律生活的、半盲的、無法理解自己真實目標的奴隸。你希望成為一個人。國家的目的正是滿足你的這個願望。”“為了在未來（讓你）增長見識，教育使強迫變得合理。” 【3】P198我們的自由隨著不斷的犧牲而膨脹，這種自由和它每天的營養物質就是鮮血（切·格瓦拉語）。後世所有的腥風血雨似乎都打上了進步主義的烙印，我們不能不驚詫於史蒂芬在狂熱的時代潮流中清醒的定見和對未來準確的預見。

（三）實踐中的危險後果

博愛的倡導者愛的是抽象的人類，但卻不愛具體的人。年少時我讀盧梭的《論人類不平等的起源》，我深深地折服。我在想這是一個多麽敏感的人啊，看到人類受苦，居然會流出傷心的淚水。隨著年歲的漸長，讀的書慢慢的多了，才發現我所敬仰的盧梭隻愛抽象的人類，根本不愛具體的人。盧梭和女傭通奸，後者為他生了五個孩子，盧梭都把他們都送往了孤兒院。他在《懺悔錄》中為自己辯護，說他忙著愛人類，以至沒有時間來關心自己的孩子。 《悲慘世界》中拋棄芳汀母子的多羅米埃也曾經引用盧梭的高論，為自己始亂終棄的行為辯解。所以，這是為什麽史蒂芬說，“我在讀盧梭的時發現，幾乎很少有文學作品能像他對人類表達的愛那樣讓人惡心。” 【2】P178

博愛的信奉者很容易因著對理想人類的愛，而仇恨現世的具體之人。史蒂芬說，“對天下人的愛，通常意味著熱衷於我本人有關人類應當是什麽樣子、他們應當如何生活的觀點。它經常意味著對現狀的不滿。一個對自己見過面的兄弟都不愛的人，特別易於覺得他會去愛從未見過也永遠不會見到的遠方表兄。” 【2】P197想象中的人類越可愛，越是覺得身邊之人乏味惡心。因為抽象的人類如此可愛，而具體的人如此麻煩。對抽象的人類的愛是無需付出代價的，憑空想象，收放自如。但對具體的人的愛則總是要投入大量的時間和精力。然而真正的愛一定要是付出代價的，犧牲越大，愛心也就越大。無需付出代價的愛不是為了欺騙自己，就是為了欺騙他人。

史蒂芬指責穆勒總是帶著輕蔑的口吻，談論著同代人的普遍卑瑣，但又期待著一個普世之愛，使人類獲得新生的時代。他警覺的意識到，那些號稱博愛的人，通常會為了他本人所理解的後代的幸福，毫不猶豫地犧牲現在活著的人所理解的幸福。【2】P198

博愛所依托的人道教是對基督教的拙劣模仿，在史蒂芬看來，普世之愛的唯一合理性在於其深厚的信仰背景，但是人道教卻把這種信仰之根攔腰砍斷，因此這種淺薄的人道信仰一定會出現災難性的後果。愛是與仇恨相對應的，離開了仇恨，愛也就無法理解，但基督教信仰有天堂，也有地獄，有上帝對人類的憤怒，也有上帝對人類的慈愛。人若不理解上帝對人類罪惡的仇恨，也就無法理解上帝之子作為贖罪羔羊代替人類而死的愛之教義。史蒂芬認為，功利主義必須有信仰的基石，有對永恆的盼望，否則功利主義一定走向排斥超驗的庸俗功利主義，結出惡之花。

孔德所開創的人道教很容易走向雙重道德，類似於柏拉圖的“高貴的謊言”。孔德曾是聖西門爵士秘書，但後來因為自視甚高，不願屈居第二而與聖西門決裂，但是孔德的思想打下了聖西門主義的強烈烙印。聖西門真誠地讚同雙重道德，他在人類歷史上第一次清晰明白地表達了下列立場：讓那些了解科技需要和當前科技種種可能性的精英人物來管理社會，而不是民主來管理社會，這是很重要的；由於人類當中大部分人蠢不堪言，由於他們主要受情感的支配，因此啟蒙精英的任務是，對自己奉行一套道德，而用另一套道德去反哺他們治下的臣屬。在聖西門看來，雙重道德沒有什麽不道德，反而是唯一的一條進步途徑，唯一的將人類導向天堂大門的途徑。【5】P102孔德的人道教顯然深受聖西門雙重道德理論的影響。

總之，史蒂芬的偉大之處在於，他如此清澈地洞察了根植於人道教的博愛是一種完全不容於自由的價值，可能釀成巨大的惡果：那些對人類懷著無私的愛，卻對具體的人缺乏基本的責任感，他們會用自己對全人類的大愛，變成對具體人采取一切暴力行為的理由。【2】P199

四、容易導致的誤讀

與穆勒的書相比，史蒂芬的書並不好讀。他邏輯性不算嚴謹，體系也難說嚴密。如果缺乏對其思想脈絡的把握，很容易出現誤讀。關於本書，至少有兩點容易誤讀之處：

（一）崇拜權力的威權主義？

史蒂芬深受霍布斯的影響，他認為權力非常的重要。關於自由與權力，史蒂芬明確地告訴我們，權力先於自由——自由從本質上說依賴於權力；只有在一個組織良好，既明智又強大的政府保護下，自由才有可能存在。 【2】P118

因此，人們很容易把史蒂芬看成崇拜權力的威權主義者。威權主義強調對權力的服從，反對對權力加以限制。但史蒂芬認為，權力不是無限的，它必須要受到法律的約束。正如自由是秩序下的自由，而權力也只有在法治下才具有正當性。基於對法治的推崇，史蒂芬告別了霍布斯的強權政治立場。

史蒂芬認為法律本身有其超驗的根源，因此立法者的意志並非最高意志，在其上還有道德和宗教的源頭。因此，一個國家不僅僅有政治權威，還應有其他社會權威，它們之間有相互的製約作用。政府並非最高道德權威的化身，史蒂芬告誡我們：任何政治制度都注定存在缺陷，“人們的愚蠢，軟弱和無知，在所有人類制度中都留有深深的烙印，就像其他任何時代和地點一樣，他們現在仍然清晰可見。” 【2】P176作為法律源頭的道德和宗教是對政治權威的一種必要限制。

（二）因循守舊的保守主義？

如果硬要給史蒂芬貼上一個標簽的話，那麽他大致可以歸入保守主義。當然保守主義並沒有條理清晰的體系，也缺乏統一的目標和明確穩定的政治立場。但是，保守主義具有強大的工具性價值，對於維護社會中某些既有的結構性成分，避免某些政治方案的惡果，它能發揮不可替代的作用。

談及保守主義，人們本能的反應是因循守舊，落後反動。然而正如史蒂芬告訴我們的，傳統並非一無是處，進步也不是永遠正確，人類經驗累積的知識比那種憑空想象的理論，可能更可確保人們在制度設計上少跌跟頭。“在人生所有重大事務上，確切的說，有關未來的所有事物上，我們不得不在黑暗中摸索。” 【2】P1234但是，相比於經常開出空頭支票的理想主義，保守主義基於對超驗道德的篤信，對理性萬能的警惕，對人性幽暗的洞察，他們立足現實的觀點，雖然可能難以博人眼球，但卻可能更加務實。

五、對刑法學研究方法的反思

史蒂芬是一位出色的刑法學者，因此這本書帶給我更多的思考是有關刑法學研究方法的反思。

（一）犯罪論中道德主義

刑法保護的是道德規範，還是法益，這是刑法學的基本問題。當前，絕大多數中國刑法學者認為刑法保護的是法益，這深受對穆勒觀點影響。穆勒在《論自由》一書中所提出的“損害原則”（沒有侵害就沒有刑罰）一直是刑法規範正當化的基礎。“法益理論”雖然是一種來源德國的知識話語，但它基本穆勒“損害原則”的德國製造，其哲學基礎也是穆勒式的功利主義，這種立場反對將刑法作為維護道德規範的工具。 然而，史蒂芬對穆勒的自由觀有利駁斥，讓我們不得不反思道德主義在刑法中的作用。

事實上，在史蒂芬之後，法律道德主義與損害原則的爭論從未停止。20世紀60年代，哈特和德夫林勳爵就違背性道德的行為能否被犯罪化的激辯不過是19世紀論戰的延續。20世紀80年代美國法學家范伯格（Feinberg）在其四卷本的巨著《刑法的道德界限》中細致地研究了穆勒的觀點，發展了穆勒的損害原則。他討論了能夠為犯罪化提供合理辯護的四種原則：損害原則、冒犯原則、法律家長主義和法律道德主義。作為穆勒的門徒，范伯格認為只有損害原則和冒犯原則才能為刑事立法提供正當性辯護，而法律家長主義和道德主義則不具有正當性。但是范伯格認為“冒犯”也是一種損害本身就是對“損害原則”的突破。范伯格的觀點再次引發道德主義與損害原則的爭論。持道德主義的學者批評范伯格邏輯立場不一，認為冒犯原則會不可避免地滑向法律道德主義。當前，美國仍有一些重要的學者都為法律道德主義辯護。法律道德主義仍具有強大的生命力，史蒂芬與穆勒的論戰仍在繼續。中國學界似乎對這種聲勢浩大的爭論不能充耳不聞。

如果把道德主義區分為作為入罪根據的積極的道德主義和作為出罪根據消極的道德主義，相當比例的學者都認可消極的道德主義。如果一種行為是道德所鼓勵或者容忍的行為，那麽即便它符合法律的規定，侵犯了法益，也不應該以犯罪論處。道德所鼓勵的行為是一種違法阻卻事由，道德所容忍的行為一般可視為責任阻卻事由。

但是，對於積極道德主義，也即能否把道德作為入罪的基礎，則存在相當大的爭議。史蒂芬的貢獻在於，它關於強製的三原則可以為積極道德主義在刑法中作用提供一個可供操作的限定性標準。如果不承認積極道德主義，現行刑法中許多罪名無法得到合理的解釋，法益理論也會空洞無益。事實上，法益的內涵、權衡、放棄都取決於道德規範的要求。 更為可怕的是，如果缺乏道德規範的指引，法益學說必然淪為純粹的法律實證主義，無法對立法和司法進行必要的約束和限制。那些打著自由名義的法益學者可能不自覺地會將自由獻在威權主義的祭壇之上。不要忘記，法益學說的開創者賓丁就是國家權威主義的代表，為國家所制定的法律提供全面的辯護，他認為毀滅生存沒有價值的人的生命是合“法”的。 總之，史蒂芬關於法律與道德的聲音，值得中國學界傾聽。

（二）刑罰論中的人道主義

有許多刑法學者深受孔德思想的影響，倡導人道主義的刑罰理論，但卻沒有注意到它的危險之所在。這些學者認為報應主義是一種復仇，是野蠻和不道德的。根據人道主義的刑罰理論，罪犯只是一種病態，需要接受治療。懲罰於是就變成了治療。然而，對於犯罪人所施加的措施，即便稱之為“治療”，也和以往稱之為刑罰的措施具有同樣的強製性。在人道主義刑罰理論看來，應受懲罰性這個概念應當從刑罰中剝離。我們只需要考慮如何可以矯正罪犯或者製止他人犯罪。當我們根據應受懲罰性來考量刑罰的正當性，那麽刑罰就是一個道德問題，法學也是一種關於權利與義務的科學，法律在原則上不能超越社會良知的約束，每個人都有權利就此發表看法。

但是，當我們以“預防”和“矯正”來替換應受懲罰性這個概念。那麽，也只有技術專家可以對此作出判斷。於是，人道主義刑罰理論將審判從法官轉移至技術專家之手。公眾樸素的良知有權對法官進行批評，但對這些專家卻無能為力。專家根本不使用諸如權利或正義這些範疇。他們認為，既然古老的懲罰觀念已被拋棄，那麽所有報復性動機也應剔除。既然犯罪和疾病被等量齊觀，這就意味著我們的專家冠之以“疾病”的心理情況可以犯罪對待，並對其實施強製性的治療措施。因此，如果一種讓政府不滿的行為，即便與道德罪性無關，本不應被剝奪自由，政府也可對其“治療”，而人卻無法辯解，因為我們的專家根本就不使用應受懲罰性和刑罰這種概念，而是以疾病和矯正取而代之。比如，有一些心理學專家已經將宗教視為精神疾病。當這種特別的精神疾病讓政府覺得不爽，如何去阻止政府去實施“矯正”呢？雖然這種矯正明顯是強製性的，但卻披著人道主義的外衣，並不使用讓人膽戰心驚的“逮捕”之名，而使用的是“治療”這種“優雅”的手段。事實上，在德國和意大利，這兩個“預防刑”和“矯正刑”的誕生之地，法西斯專政曾經極大地利用了這種所謂的“科學”大行殘暴。【8】

“預防刑”的後果更為可怕。當懲罰一個人是為了將其作為對其他人進行威懾的范例，你只是把他作為實現他人目的的工具。這本身就是一種非常邪惡的事情。如果刑罰的正當化基礎不再是應受懲罰性，而是預防的有效性，那麽懲罰罪犯也就沒有必要要求他一定要實施犯罪。

仁慈是與公正相對應的，離開了公正，仁慈也不複存在。正如CS路易斯所言：仁慈只有當其生長於正義岩石的縫隙中，才能開花。若將其移至到人道主義的泥沼，它將變成食人草，而其可怕之處更甚，因為它依然頂著可愛綠植的名字。【8】

史蒂芬對人道教和博愛理論的批評，也許可以讓我們走出狂熱的理想主義，意識到人道主義有可能導致的人道災難。

六、結語

《自由·平等·博愛》一書告訴我們，那些深入人心的大詞，含義往往非常模糊，它在鼓動人們情緒的同時也很有可能走向倡導者始料未及的反面。當然，“社會和政治術語必然是模糊的。試圖使政治詞匯變得太精確便有可能使之變得無用。但是讓詞的用法寬泛到超出必要的程度，對真理也是無益的。” 【3】P207

我們今天的法學研究也有許多彼此對立的超級詞匯，我們因著這些詞匯，彼此攻擊，營造出一種人為的理論繁榮。但是，我們很少深究這些詞匯的緣起，也很少意識到這些彼此對立的詞匯本身的模糊性使得它們之間具有一種相容性。

以賽亞·伯林曾思想家分為刺蝟與狐狸兩種，刺蝟之道，一以貫之，是為一元主義，而狐狸則圓滑狡詐，可謂是多元主義。一元主義，黑白分明，立場鮮明，試圖以一個理論一個體系囊括世間萬象。顯然，一元論以及對單一標準的信仰，無論對於理智還是對於情緒，常常被證明是個深刻的滿足之源。【3】P219但是，一元論的思維卻在人類歷史上帶來了無數的浩劫，相比較而言，承認理性有限，立足現實的多元主義卻少了很多的刀光劍影。

相傳，大哲學家奧古斯丁在地中海沿岸踱步沉思時，見到一個小男孩不斷地用他的小手將海水掬起，捧到他在沙灘上挖好小坑。奧古斯丁深感困惑，問小男孩所做何為。小男孩說他要將整個大海裝到小坑!奧古斯丁大笑，小男孩卻對說，聽說有一個叫做奧古斯丁的哲學家，想要把人類一切的奧秘都用自己偉大的頭腦書寫出來。奧古斯丁聽後非常羞愧。

在法學中，我們一直試圖建立一種體系化的理論，但是我們必須認識到任何人造的體系都是有缺陷的，理論的不完美是必然的，總有一些知識在體系之外。今天，刑法學界的許多爭論都令人憂慮。法益理論的咄咄逼人，教義法學的高歌猛進，這些超級詞匯的舍我其誰讓我本能的退卻。

有人曾經問我持何種學術立場，我很難回答，因為我的立場根本就是沒有立場。

蘇格拉底說：我唯一知道的就是自己一無所知。承認自己的無知乃是開啟智慧的大門，自認為萬事皆知的人只是最大的愚昧，知識分子的傲慢不過是不學無術的另一種表達。

最後，願我們能以謙卑受教的心聆聽史蒂芬在本書結尾時的諄諄教導：

我們佇立於大雪彌漫、濃霧障眼的山口，我們只能偶爾瞥見未必正確的路徑。我們待在那兒不動，就會被凍死；若是誤入歧途，就會摔的粉身碎骨。我們無法確知是否有一條正確的道路。我們該怎麽做呢？“你們當剛強壯膽”，往最好處努力，不要說謊，我們要睜大雙眼，昂起頭顱，走好腳下的路，不管它通向何方。如果死神終結了一切，我們也拿它沒辦法。如果事情不是這樣，那就以大丈夫氣概坦然走進下一幕，無論它是什麽樣子，不要做巧舌之辯，也不要掩飾自己的真面目。【2】P236

參考文獻略

《西方保守主義經典譯叢》