來源：核財經
從去年的七部委聯合發布“九四公告”，到今年8月24日五部委聯合發布“風險提示”，監管逐步收嚴，區塊鏈從業者對於政策應該如何把握，核財經APP專訪肖颯律師，解析區塊鏈行業法律問題。
肖颯認為，無論是“九四公告”還是“風險提示”，既不屬於行政法規，也不是法律，其僅是各主管部門聯合發布的規範性檔案，具有規範效力，但並不是真正的法律文本。但市場主體需注意的是，在上層法律規範沒有對幣圈作出明確表態的情況下，該類規則實質上決定著市場走向，規範著社會公眾的在該領域的各項所做所為。
使用數字貨幣代替工資，存在逃稅漏稅的嫌疑。但在追責上，應分各種情況進行討論。違法犯罪行為建構在數字貨幣的匿名性、密碼學應用之上，使得事實認定成為該類案件的追責難點。
（交易所）拔網線使得用戶不能及時交易，剝奪他人交易機會，從而使得客戶蒙受損失，此處並沒有使他人產生錯誤的意思表示，因此不構成詐騙。但我們注意到，拔網線的行為使得交易所不能正常運作，破壞交易所基礎設施建設，阻撓正常交易進行，涉嫌構成破壞生產經營罪。
目前，我們並沒有頒布專門的法律以規製發幣行為，但發幣的行為邏輯背後確實違反了我國現有法律法規。涉嫌的罪名包括但不限於非法發售代幣票券、非法發行證券、非法集資、金融詐騙、組織長官傳銷活動等。
（肖颯 中國銀行法學研究會理事）
核財經：今年8月24日，銀保監會等五部門聯合發布了“風險提示”，相比去年的“九四公告”，從法律層面如何解讀？
肖颯：兩份檔案有相同之處，兩份檔案層級相同，且層級均較低。《關於防範以“虛擬貨幣”“區塊鏈”名義進行非法集資的風險提示》和《關於防範代幣發行融資風險的公告》均為規範性檔案，層級較低。
儘管兩份檔案規製內容相同，但《關於防範以“虛擬貨幣”“區塊鏈”名義進行非法集資的風險提示》有探索、有發現、有進步。《關於防範代幣發行融資風險的公告》通過代幣發行本質屬性界定、日常運營、平台管理、監督檢查等對代幣發行的最初市場狀態下的情形予以呈現，《關於防範以“虛擬貨幣”“區塊鏈”名義進行非法集資的風險提示》則總結出了新近市場上，類似非法活動的新的特點，打擊力度加大，涵蓋範圍拓展。可操作性與可識別性增強。
核財經：“九四公告”與近期的“風險提示”屬於行政法規還是法律？其執行力及威懾力又有多大？
肖颯：今年8月24日發布銀保監會、中央網信辦、警察部、人民銀行以及市場監管總局發布的《關於防範以“虛擬貨幣”“區塊鏈”名義進行非法集資的風險提示》和中國人民銀行、中央網信辦、工業和資訊化部、工商總局、銀監會、證監會、保監會《關於防範代幣發行融資風險的公告》既不屬於行政法規，也不是法律，其僅是各主管部門聯合發布的規範性檔案，具有規範效力，但並不是真正的法律文本。但市場主體需注意的是，在上層法律規範沒有對幣圈作出明確表態的情況下，該類規則實質上決定著市場走向，規範著社會公眾的在該領域的各項所做所為。
核財經：針對數字貨幣，目前是否頒布專門的法律？未來頒布的可能性又有多大？
肖颯：目前，針對數字貨幣，我國並沒有頒布專門的法律或行政法規，規範市場的各類檔案層級較低，效力不足，科學性還需要在實踐摸索中進一步提升。國家法律的制定頒布多要統籌特定事項的輕重緩急、國家立法任務、立法計劃、市場成熟程度等決定。不過，面對世界虛擬貨幣的迅猛發展勢頭，我相信未來較高層級規則的頒布勢在必行。
核財經：發幣是否會觸犯中國現有的法律法規？具體違反哪些法律法規？
肖颯：目前，我們並沒有頒布專門的法律以規製發幣行為，但發幣的行為邏輯背後確實違反了我國現有法律法規。依據《中國人民銀行、中央網信辦、工業和資訊化部、工商總局、銀監會、證監會、保監會關於防範代幣發行融資風險的公告》，代幣發行融資是指融資主體通過代幣的違規發售、流通，向投資者籌集比特幣、以太幣等所謂“虛擬貨幣”，本質上是一種未經批準非法公開融資的行為，其違反的具體規則包括但不限於《中華人民共和國人民銀行法》、《中華人民共和國商業銀行法》、《中華人民共和國證券法》、《中華人民共和國網絡安全法》、《中華人民共和國電信條例》、《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，涉嫌的罪名包括但不限於非法發售代幣票券、非法發行證券、非法集資、金融詐騙、組織長官傳銷活動等。
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核財經：如果所發的通證不進入交易所交易，是否會被追責？
肖颯：首先您的問題是假設，我也以假設的前提作答。區塊鏈項目如果發起功能性token內部流動，而不到交易所上市交易（或嚴禁持有人到交易所交易），則我國境內法律可以容忍。
目前的實際情況多為，區塊鏈項目設立新加坡基金會，搭建海外架構，在發幣問題上，采取了首次售賣批發給“私募機構”，再由私募機構售賣給不同的C端客戶，在一些省市出現了二級、三級分銷商，有重大法律糾紛隱患。
同時，我們必須清醒的知道，token一旦被以故意或放任地形式進入海外交易所，則token不再是所謂的“功能性”通證，而質變為：金融產品，供大眾炒作。既然是供炒作的金融產品，價格的跌宕起伏在所難免，一旦出現價值大幅度縮水，目前有些幣已縮水90%+，易引發用戶情緒崩潰，從而帶來各類風險。
即便是項目方完全不管市值，這種放任自家幣被炒作的行為，也很難被法律容忍。更何況上交易所後，幾乎沒有項目方不在乎幣值，大家的手似乎都伸得很長。
最後，2017年9月4日代幣發行公告，已經明確代幣發行本質上是一種未經批準非法公開融資的行為。即便是做種種掩飾，我國“穿透式”的金融監管和法律的實質考察，也會把事情的本質看清楚。
核財經：發幣的項目方創始人如果不是中國人，發幣後跑回國外，是否會被追責？
肖颯：當然會。我國刑法中的屬地管轄原則指的是，凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規定的以外，都適用本法。凡在中華人民共和國船舶或者航空器內犯罪的，也適用本法。犯罪的行為或者結果有一項發生在中華人民共和國領域內的，就認為是在中華人民共和國領域內犯罪。外國人在中國犯罪後跑回國外的，當然會被追究法律責任。
核財經：在幣圈整個交易鏈條上，代投是否會觸犯法律法規？
肖颯：發幣項目方為了規避法律，在境內采取了“私募方式”，讀者可以理解為批發商，從某區塊鏈項目中，由N個公司或有實力的自然人先行低價購入部分代幣，然後，等代幣進入交易所流通，這些公司和自然人再把幣賣給國內普通炒家（或美化成“代為投資”）。
為了拓展銷路，一些公司和自然人常常誇大項目情況，甚至把一些“空氣幣”描繪成“天使幣”，在項目白皮書並沒有承諾某些成果的時候，杜撰階段性成果誘騙更多投資人進場。這就也可能觸犯我國刑法第266條詐騙罪、第225條非法經營罪。
但是，司法實踐中“民事欺詐”與“刑事詐騙”的界分並不清晰。因此，這些協助出口轉內銷，又從中移花接木，口若懸河的人或公司是否構成犯罪，要結合客觀證據，謹慎認定。
而在國內進行分銷coins的過程，也需要費一番思量，為了盡快打開銷路，獲得更多投資人，不少企業通過QQ群、微信群進行廣泛傳播，采取的是“人傳人”的思路。也就是說，制定一個傳遞激勵機制，讓A作為公司員工銷售給B消費者，則A獲得提成若乾，如果B再銷售給C消費者，A與B都能獲得提成若乾。根據我國法律規定，這涉嫌傳銷，系非法。
如果在傳銷組織中，是組織者、長官者，甚至是其中的講師，那麽，可能會面臨刑法第224條之一組織長官傳銷罪。這個罪名適用比較廣泛，多用於打擊新型涉眾型案件等。
核財經：為什麽那麽多人發幣，還沒有被批捕？
肖颯：很簡單，時候未到。
掩耳盜鈴也好，螳臂當車也罷，法律已經清清楚楚寫在那裡了，為了暴富故事，人們堆積著對“百倍幣”的畸形渴望。前赴後繼的人們，湧向了區塊鏈技術，發現自己根本不是這塊料（有些甚至就是扶不上牆的“阿鬥”），不甘心，還想奮力一搏，於是乎發幣的事情就是順理成章的了。
一旦發了幣，項目方實際上被幣價綁架了，表面繁榮之下，誰不是“鎖倉”、“托市”，經驗不足或財力不足的項目方，很快會敗下陣來；就是想好好做事的項目方，也不得不想盡辦法找“大神護駕”，老闆腦子裡全是資本市場的套路（別不承認，去挖一挖幣圈新銳的底，證券經驗是王牌）。
從上半年的實際案例看，涉嫌刑法第266條詐騙罪和涉嫌刑法第224條之一的組織長官傳銷罪，率先亮起紅燈。發行空氣幣，實際上就是詐騙行為。但如何證明自己和小夥伴不是在發空氣幣，可真真是個技術活。你以為：白皮書+50個程式猿+大神月台就不是空氣幣了麽？從成文法的解釋學來看，項目虛假的認定標準是假到什麽程度，區塊鏈技術並未在偵查機構普及，他們也只能摸著石頭過河，按照傳統辦案思維募集資金（或折合資金）8個億，如果僅使用不到1000萬到產品研發，可能會認為比例嚴重失調，而蒙上“騙”的黑紗。
至於“上不了台面”，但真的很有效的“直銷團隊”（其實就是傳銷，因為直銷牌照甚為珍貴，傳統領域就已經賺翻了，不用冒險進新領域），在一些案子裡，我們發現這些擁有客戶的團隊很牛，他們采取了傳統的會議行銷（洋氣稱謂：路演）、微信群聊等方式，進行私募份額的饑餓銷售。
如今，我國北方地區已經出現黑吃黑的涉眾糾紛，也有不同層級的人想要到警察舉報相對方“黑了幣”，後因其募集幣種不是比特幣，很難做司法鑒定而作罷。
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核財經：承攬幣圈外包服務，有法律風險嗎？
肖颯：可能有，取決於你的行為是否明知對方違法犯罪還為項目方提供“幫助”（94檔案已出，不要以自己是法盲為借口，無效。）。其罪過依附於項目方，如果點背，項目方是一堆騙子，那麽，為騙子提供幫助就是“共犯”；如果項目可行性不高，枉顧事實，為其出具會計、法律意見書並公示，則可承擔民事欺詐賠償責任。
解套的辦法，也有。作為一個鐵匠，你製作的西瓜刀被用於殺人還是殺西瓜，事前是無法悉知的。如果你的服務是中立、客觀、標準化的，那麽，在真實案例中會被放一馬，最多當個證人錄1-2次筆錄，不用怕。還有一種，那就是苦口婆心勸人向善的，例如曾經有個金融犯罪的嫌疑人藏匿於海外，律師進行勸返、與經偵溝通返還老百姓資產等工作，雖然也是幫助“壞人”，但是幫壞人棄暗投明，這種行為沒有風險。
怕就怕一些人，瞎出主意。把資本市場怎麽玩K線的套路換個說法，在幣圈繼續玩，還指導年輕的項目方“拉鋸齒”，逐步放量，反覆割韭菜。這就是教人犯罪，著實可惡。
核財經：國內的項目，是否會受法律管轄？
肖颯：看得出，其實大家怕的還是刀把子（刑法紅線）；對於行政處罰和取締已經免疫了（經濟基礎太雄厚，隨意來個90後幣圈小哥都是過億身家）。
如果從紅線角度講，我國法律的管轄權來自：屬地管轄、屬人管轄、保護管轄、普遍管轄。
屬地管轄：凡是在我國境內犯罪的，中國法律管。包括懸掛中國國旗的航空器、船舶等。
屬人管轄：我國公民在國外犯中國刑法，中國法律原則上管轄，但是，刑法規定最高刑期三年以下有期徒刑的，可以不追究。
保護管轄：外國人在國外對中國人犯罪，按照中國法律最低刑期三年以上的，中國法律管，但犯罪地法律不受處罰的除外。腦補：開賭場、組織賣淫等行為。
普遍管轄：我國締結條約所規定的罪行，我們在條約義務內行使管轄權。腦補：國際詐騙案件、恐怖融資、跨境洗錢等。
如果以上您覺得太術語，請記住實務裡的真理，那就是：只要中國老百姓被欺負了，中國法律都能亮劍，不管你在國內國外，也不管你的假洋鬼子還是外國護照。
核財經：政府目前倡導“無幣區塊鏈”，未來發幣會被中國政府認可嗎？
肖颯：美國、日本的對幣利好政策，對於我們並沒有直接的作用。
請放下僥幸心理，2017年9月4日對ICO的否定態度，可能會延續很長時間。我們預計，除非出現重大情勢變更，五年內應該不會全面放開發幣。
有人跟我們講，發幣和發tokens不同，我們承認技術實現上確實不同，有的人願意自己建設一個公鏈，有的人就像從以太坊上發幣，發tokens某寶官方價格從2K--8K不一，最快“立等可取”。
但是，我們9月4號的文，將“發幣”的定義給的很寬泛，無論幣圈朋友創造出什麽樣的新詞匯，從coins到tokens，再到通證，只要實質功能是為項目融資，那麽，我國法律對其定性就已“一目了然”，無需再爭。
當然，這並不意味著在我國持有虛擬財產是違法的，2017年10月1日《民法總則》第127條實際上已經表明民法項下對於普通公民持有虛擬財產（數字資產）的寬容。
但是，這種寬容並不能推演到我國法律對“發幣行為”的寬容和認可。
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核財經：不少交易所目前將伺服器設定在國外，能否避免法律風險？是否適用法律原則中的屬地管轄？
肖颯：交易所將伺服器設定在國外後的經營運作方式各異：①外國人在外國設定伺服器在外國經營運作的，確實能規避因我國法律強製性規範帶來的法律風險。②僅將伺服器設定在國外，仍面向國內群眾發幣或者通過其他途徑侵犯國內公眾合法權利的，仍會被追究相應的法律責任。也即將伺服器設定在國外並不能完全避免相應的法律風險。只要中國老百姓被欺負了，只要動了中國老百姓的錢袋子，中國法律都能亮劍，不管你在國內國外，也不管你是假洋鬼子還是外國護照。
屬地管轄權是指凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規定的以外，都適用本法。凡在中華人民共和國船舶或者航空器內犯罪的，也適用本法。犯罪的行為或者結果有一項發生在中華人民共和國領域內的，就認為是在中華人民共和國領域內犯罪。當犯罪行為不是發生在中華人民共和國領域內時，不適用屬地原則，但屬人管轄、普遍管轄等原則的適用均會使得犯罪分子無處隱身。
核財經：不少交易所目前增設了KYC機制，是否盡到了反洗錢義務？還需要做哪些事？
肖颯：反洗錢是一項系統工程，對此，我國銀行機構等做出了全套縝密的制度設計以防止洗錢活動發生。客戶身份識別，即KYC機制，只是其中一環，其能做到的僅是“驗明正身”。要想真正全面履行反洗錢義務，在現有制度框架下，依據我國《反洗錢法》，在中華人民共和國境內設立的金融機構和按照規定應當履行反洗錢義務的特定非金融機構，應當依法采取預防、監控措施，建立健全客戶身份識別制度、客戶身份資料和交易記錄保存制度、大額交易和可疑交易報告制度，履行反洗錢義務。
交易所還需要進行的制度安排包括但不限於：①交易報告制度：對大額交易、可疑交易及時報告②客戶身份資料和交易記錄保存制度等。
核財經：幣圈不少公司會使用數字貨幣代替工資，是否屬於逃稅漏稅？如何追責？追責難點是什麽？
肖颯：使用數字貨幣代替工資，存在逃稅漏稅的嫌疑。但在追責上，應分各種情況進行討論：
①對工資本身而言。依據《工資支付暫行規定》，工資應當以法定貨幣支付，不得以實物及有價證券替代貨幣支付。而且虛擬貨幣並不是真正意義上的貨幣，不具有貨幣屬性，更加不能用於替代工資，對此，行政主管部門可以予以懲處。
②對工資引發的稅務問題而言。依據《刑法》第二百零一條，納稅人采取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報，逃避繳納稅款數額較大並且佔應納稅額百分之十以上的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；數額巨大並且佔應納稅額百分之三十以上的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。扣繳義務人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，數額較大的，依照前款的規定處罰。對多次實施前兩款行為，未經處理的，按照累計數額計算。有第一款行為，經稅務機構依法下達追繳通知後，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任；但是，五年內因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務機構給予二次以上行政處罰的除外。也即只有采取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報，逃避繳納稅款數額較大並且佔應納稅額百分之十以上的才進入到刑法範疇。該承擔相應的法律責任。
③對工資本身引發的其他社會問題，當視案情發展實際情況以追究相應的法律責任。
違法犯罪行為建構在數字貨幣的匿名性、密碼學應用之上，使得事實認定成為該類案件的追責難點。
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核財經：前不久，某位交易所創始人被用戶指控疑似“拔網線”，導致用戶不能交易蒙受損失，其行為是否涉及詐騙？對其行為怎麽認定？如果要指控其詐騙，需要哪些證據？
肖颯：詐騙是指行為人通過編造不存在或虛假的事實，使得他人產生錯誤的意思表示，從而實現財產劃轉的行為。詐騙公私財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。本法另有規定的，依照規定。拔網線使得用戶不能及時交易，剝奪他人交易機會，從而使得客戶蒙受損失，此處並沒有使他人產生錯誤的意思表示，因此不構成詐騙。
但我們注意到，拔網線的行為使得交易所不能正常運作，破壞交易所基礎設施建設，阻撓正常交易進行，涉嫌構成破壞生產經營罪，依據我國《刑法》第二百七十六條，由於泄憤報復或者其他個人目的，毀壞機器設備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產經營的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。
核財經：區塊鏈存證目前已經被互聯網法院認可，區塊鏈存證的法律效力如何？是否必須由專門的機構進行存證（類似公證處）？個人進行的存證會被認可嗎？
肖颯：《最高人民法院關於互聯網法院審理案件若乾問題的規定》第十一條規定，當事人對電子數據真實性提出異議的，互聯網法院應當結合質證情況，審查判斷電子數據生成、收集、存儲、傳輸過程的真實性，並著重審查以下內容：
（一）電子數據生成、收集、存儲、傳輸所依賴的電腦系統等硬體、軟體環境是否安全、可靠；
（二）電子數據的生成主體和時間是否明確，表現內容是否清晰、客觀、準確；
（三）電子數據的存儲、保管介質是否明確，保管方式和手段是否妥當；
（四）電子數據提取和固定的主體、工具和方式是否可靠，提取過程是否可以重現；
（五）電子數據的內容是否存在增加、刪除、修改及不完整等情形；
（六）電子數據是否可以通過特定形式得到驗證。
當事人提交的電子數據，通過電子簽名、可信時間戳、哈希值校驗、區塊鏈等證據收集、固定和防篡改的技術手段或者通過電子取證存證平台認證，能夠證明其真實性的，互聯網法院應當確認。
當事人可以申請具有專門知識的人就電子數據技術問題提出意見。互聯網法院可以根據當事人申請或者依職權，委託鑒定電子數據的真實性或者調取其他相關證據進行核對。
從該條規定中，我們能看出在驗證真實性的前提下，區塊鏈存證與普通證據類型具有同樣的法律效力。不必須由專門的機構進行存證，當事人提交的電子數據，通過哈希值校驗、區塊鏈等技術手段采集或者認證，能夠證明真實性的，互聯網法院予以確認。
責任編輯：唐婧
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