ICO和虛擬貨幣交易所會成為“3.15”曝光對象嗎？

　　3.15快到了，這幾天很多朋友來打聽，會不會此次曝光對象是ICO和虛擬貨幣交易所？一些交易所的老闆也犯嘀咕，不斷各種表忠心，那麽，到底從法律上講，虛擬交易所的行為涉嫌犯罪嗎？會不會有人被請喝茶，且聽颯姐分解。

　　1、虛擬貨幣交易所歷史上犯的錯誤，現在會追究嗎？

　　比特幣為首的虛擬貨幣，無疑考驗著世界主要國家的金融管理能力。認可為支付手段？規定為“特定的虛擬商品”？似乎大家還在摸索，但正在好人舉手還沒進行的時候，壞人已經提前下手了。

　　一波一波的造幣神話，一場一場的線下行銷，一群一群的tokens粉，狂熱的氣氛感染了很多人，有的人抵押房屋孤注一擲，有的人借錢放大杠杆，有的人伺機開始內幕交易操縱幣價。

　　正因為此，虛擬貨幣及與之相關的配套平台和發行方式，有刑法規製的必要性。

　　虛擬貨幣交易所的原罪，可能包括：非法經營罪（刑法第225條）、非法吸收公眾存款罪（刑法第176條）、詐騙罪（刑法第266條，如有內外勾結內幕交易行為多涉嫌此罪）、洗錢罪（刑法第191條）、盜竊罪（刑法第264條）、非法侵入電腦資訊系統罪（刑法第285條第一款、第二款）等。

　　如上罪名，從我國虛擬貨幣交易所開始運營至今，均未超過追訴時效。原則上講，確有被追訴的可能。但是，我們認為也許“槍口會抬高一厘米”，因為，行政法和民商法可以管理好，調整好的領域，不需要刑法出來當最後一把保障刀。因此，應該不會追究歷史上的錯誤。

　　2、幣幣交易，法幣與token交易，是非法經營罪嗎？

　　非法經營罪是著名的“口袋罪”，上海華東政法劉憲權教授認為這個罪名“作為計劃經濟的產物而廣受詬病，但因其在我國當前經濟發展狀況下仍具有一定的存在價值和意義而尚未達到壽終正寢的境地。”

　　根據該罪名第3項的規定，“未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的”，可構成非法經營罪。

　　每次有朋友把區塊鏈技術直接說成“大账本”的時候，我都有種五味雜陳的感覺。如果當真做了資金轉移收付，那就更說不明白了。

　　有朋友說，咱不跟本國法幣與外國法幣掛鉤，就是幣幣交易呢？可惜，刑法第225條第4項又道：其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為，也構成本罪。

　　所以，幣幣交易，可能會被理解為“其他”，從而納入刑法規製之內。

　　當然，有個解套的辦法，2012年我國最高人民法院曾有一個回函，針對某省高院詢問的問題，沒有放貸資質的企業和個人，如果以放貸為業，擾亂市場秩序，是否構成非法經營罪而定罪處罰。

　　最高人民法院給的結論是：不宜。因此，如果最高人民法院也同樣給某下級法院一個函或者有公報案例（例如代持股份被承認等），那麽，在我國虛擬貨幣交易所的正常經營將不再被視為涉嫌刑法第225條非法經營罪。

　　3、犯罪圈的劃定，到底由啥決定？

　　根據中國人民大學田巨集傑教授（一位女老師）的觀點，“刑法作為所有部門法的後盾與保障，無論是犯罪圈的劃定還是刑事責任的追究，既要在形式上受製於其保障的前置法之保護性規則的規定，更要在實質上受製於其與前置法之保護性規則共同保障的調整性規則的規定”。

　　給大家翻譯翻譯，也就是說，刑法到底打擊到什麽程度，不是自己就能決定的，而是要看“入罪門檻”的寬窄，也就是國家機構是否批準、同意等，刑法不能超越行政機構的規則而冒進。

　　請注意，這裡的國家機構，可不是地方監管機構，必須是國家級。

　　從颯姐的實務經驗來看，刑法在一些民間借貸、民間糾紛中曾扮演過不好的角色，以至於警察部等直接發文，強令禁止警察機構查收民事案件。

　　因此，警察機構已然十分收斂，行政法還沒有看明白的地方，一般不會輕易出手。這也就是為什麽2014年初，還有人敢說：“只要老百姓不去鬧，P2P想怎麽乾怎麽乾！”的原因。

　　如今互聯網金融的燙手山芋，從網絡借貸平台跳轉到虛擬貨幣交易所，歷史是驚人的相似。

　　如今警察機構辦案十分謹慎，颯姐參與辯護的某省首例虛擬貨幣交易所涉刑案，辦案機構在取證、逮捕、挽損等方面都做得非常細致，讓我這個對手都暗暗讚歎。目前，我們預判，純詐騙類交易所，有傳銷等手段的交易所和ICO會被首先處理。

　　4、求處罰，就可以不坐牢嗎？

　　與美國相比，我國的民事侵權判賠和行政處罰力度，並沒有把壞孩子的屁股打疼。

　　颯姐赴美留學的入學考試就是一道侵權法的題目，細節我記不清了，就是記得一個老太太在飯館吃飯，被魚骨頭卡住了，最後法院把飯館判得傾家蕩產。

　　彼時，我還不能理解為何要這麽狠？此時，倒是能理解幾分，無非是用高昂的成本懲戒世人，利用理性經濟人原理，把大家都勸回到謹慎小心服務的軌道上來。行政處罰，同理。

　　既然都是為了規製人的不良行為，如果反其道而行之，新興業態求處罰，一旦給了巨額處罰或判賠，是不是就不會追究刑事責任了呢？

　　呵呵，很多學者是這樣認可這一觀點。為什麽他們會這樣認為呢，因為在法學院大家都會學習“吸收主義”，重罪吸收輕罪，所以，有些人就把這個原則用在如上情形下。

　　可惜，這個觀點有問題，刑事處罰不能替代行政處罰，一個仿真槍網絡銷售者被捕後，其家人繼續經營網店，一人坐牢，家人重操舊業，這樣的問題得解決，那就是，既要刑事處罰，又得關門歇業。

　　即便是按照很多學者的觀點，采納吸收主義，也是刑法處罰吸收行政處罰，求處罰換不來免牢獄。

　　5、未來，“口子” 趨嚴還是放鬆？

　　2017年國家社科基金重大項目《網絡金融犯罪的綜合治理研究》應運而生，社科基金的分量極重，選中“網絡金融犯罪”本身就是在國家層面已經關注到互聯網金融刑事風險和案件了，並且積極尋求重量級人物學者的獻言獻策。

　　本次國家社科基金重大項目是由廈門大學刑法帶頭人李蘭英教授（女老師），從公開研討會（2018年1月）成果看，網絡金融犯罪的綜合治理要有“頂層設計”，以刑法治理為中心，對接金融監管，社會預防，情景預防和效果評估等方面的內容。採用全景主義和複眼觀察，抽離綜合治理網絡金融犯罪的要素，以達到良好的治理效果。

　　具體內容和邏輯細節，颯姐不便繼續透露，但可以肯定未來四年，都是互聯網金融刑法研究的重點年份，也一定會有相應的案子和行為人作為被研究對象，載入史冊。

　　如果官方對ICO的態度不變，經營比特幣等虛擬貨幣交易兌換的平台很難在境內找到合法經營的模式，除非有天才的設計和法學家（含實務專家）的反覆論證。

　　不過，監管是動態的，隨著國際局勢與各國對待虛擬幣的態度演變，也許，會採用刑法修正案、最高院司法解釋、公報案例等形式，將刑法從馬前卒轉化成“士”的角色，那時候，市場也就不焦慮了，監管機構司法機構各司其職，不阻滯也不放任，如烹小鮮．．．．

　　以上就是今天的分享，感恩讀者！

　　(本文作者介紹：北京大成律師事務所執業律師，兼任北京市網貸協會法律顧問，主要從事互聯網金融法律工作。)