婁宇/中國政法大學民商經濟法學院
我國公立高校人事制度積弊已久，雖屢有改革，但多流於形式。進入21世紀，各高校教師的聘任陸續引入“非升即走”制度，即與新入職教師約定一定聘期內須晉升到高級職稱，達到要求者可獲得長期聘用，未達到要求者不再續聘，希望借此建立“能進能出”的用人機制。近年，多所高校未晉級職稱教師被解聘或轉崗的案例頻出，成為教師聘任的“現象級事件”。即便在勞動關係領域，用人部門單方面變更、終止和解除勞動合約的制度設計都慎之又慎，各公立高校敢於簽訂“非升即走”合約，表明高校人事制度改革正向深水區挺進，這也使得事業部門人事管理機制性障礙凸顯。本文擬從法理學視角研究高校教師非終身教職制度的相關理論，並提出對策建議。
“非升即走”制度的歷史考察
高校教師聘任“非升即走”的制度源於美國私立大學。17世紀前，美國大學的助教（Tutor）、教授、講座教授基本上沒有任期限制，所有教師實質上都是終身教職。1716年，美國哈佛大學對初級教師的任期進行了改革，與助教隻簽訂3年期的固定期限合約，期滿後視情況決定是否續聘，但不需要說明理由；之後又規定助教最長8年的任期限制，同時保留了教授的終身職位，這是現代高校“非升即走”制度的雛形。哈佛大學的初衷是為避免出於疏忽或同情而錯誤地續聘助教，也為了防止“善意的衝動”干擾對教師的評判。
該改革措施的缺點是校方聘用和續聘助教的權力過大且不存在實質審查標準，大學教師的學術自由和言論自由難以保障。在教師們強烈的權利觀念和自我保護下，哈佛大學此後一百多年裡並未嚴格執行初級教師的最長任期限制制度，多數初級教師任期結束後仍可續聘，“留”成為常態，由此形成多次續約的固定期限聘用教師與終身製教授並存的局面。直到1860年，哈佛大學對新入職教師提出了達到某種等級的限制，即低職稱教師經過一定任期後必須晉升職稱，否則校方不予續聘，由此形成“非升即走”制度。此後，很多私立大學和公立大學紛紛借鑒，但具體措施不盡相同，如有的學校規定不晉升也可視情況獲得續聘，但不能“升格”為長期聘用合約，只有高職稱者才能被終身聘用。
美國大學教授協會（AAUP）及其《原則宣言》（declaration of principles）成為各校制度移植的“催化劑”。1915年，多位知名學者倡導成立了美國大學教授協會，其《原則宣言》提出保障教授作為教師和學者自由發表言論；除非不稱職或有道德缺陷，教師職位必須得到保證；教授受處分前有申訴的權利。
作為約束校方聘用教師權力的殺手鐧，該檔案提出“任職10年以上的教授、副教授和所有講師以上職位的專業人員均應被終身聘用”。終身教職原則被美國高校認可後，校董事會設法通過配套制度設計避免其成為普遍原則。終身教職原則可能助長教師們的懶惰，導致聘用機制僵化，擠佔年輕優秀教師的生存和發展空間，本質上會侵害教師的利益。
對此，美國大學教授協會提出制定嚴格的終身聘任資格審查標準，如校方要對教師聘任條件和要求做出明確書面說明；從被聘用到授予終身教職的期限可視為終身教職試用期，試用期結束後要進行評審；除非學校陷入財務危機或教師存在品行瑕疵，否則不得在聘期內隨意解聘等。
這些要求逐漸被美國各大學所接受，美國學院協會此後將其核心內容——終身教職試用期定為7年，即新進講師只能獲得一份7年的聘用合約，合約期滿通過評審的獲得終身教職，否則不予續聘。20世紀60年代，幾乎所有美國高校都實行了終身教職資格審查制度，一些大學將審查標準定為一定期限內（7年左右）必須晉升到上一級職稱，由此確立了“非升即走”（up or out）制度。
近年來，隨著美國高校競爭加劇，職稱晉升標準越來越高，校方為促進競爭，設定的終身教職比例越來越低，晉升作為獲得終身教職的唯一標準給青年教師帶來了沉重的負擔。近七成美國高校教師在為獲得職業安全而努力，職稱評定重要標準的論文發表變得非常困難；部分優秀青年教師受名額限制在試用期內不能晉升，只能另謀出路，由此造成人才流失和浪費。
對此，美國大學教授協會遊說很多大學暫停或取消了“非升即走”制度，在不改變學校終身教師比例的基礎上，設立“準終身教師”（tenurable faculty）崗位，一旦出現終身職位空缺，準終身教師遞補轉為終身教師。準終身教師不能獲得職稱晉升，但在職業安全方面與終身教師並無區別。此項改革實質上取消了教師試用期制度，一定程度否定了“非升即走”制度。
歷史考察表明：
第一，“非升即走”制度及終身教職原則是校方和教師方激烈博弈中產生和發展起來的。在美國高校運行早期，平衡的勞資關係並不存在，校方傾向並有能力單方面制定有利於自己管理甚至好惡的聘用規則，只有勞方代表具備強大議事能力才可約束資方，通過有層次的“漸進式”妥協達成雙方都接受的結果。離開此博弈環境，任何單方設計規則的公正性都會打上問號；
第二，“非升即走”制度是為了克服終身教職制度的剛性產生的，制度剛性越強，校方引入“非升即走”制度的意願就越強烈。單純終身教職或“非升即走”制度都站不住腳。隨著勞資博弈的深入，制度將演變得越來越複雜，同時衍生很多銜接制度，結果是“非升即走”制度在特定情形中被否定，終身教職原則獲得普遍適用性；“非升即走”是高校教師終身聘用製的前提條件。
我國“非升即走”制度的規範化
1. 歷史考察
建國後，我國一直將公立高校認定為受行政權力高度乾預的機構，將教師認定為國家公務員，實行國家幹部的任命製和終身製。政務院1950年《關於高等學校長官關係的決定》和1953年《關於修改高等學校長官關係的決定》規定，高等學校接受中央統一長官，設立、院系專業設定、招生任務、財務制度、人事制度等聽從中央決定；國務院1960年《關於高等學校教師職務名稱及其確定與提升辦法的暫行規定》明確講師、副教授、教授作為教師的職稱，與工資等級掛鉤，所有大學教師一經錄用即為國家幹部，終身任職並服從國家的調配和管理。
改革開放後，各類高校按黨政分開原則逐步獲得辦學自主權，但教師身份及與校方的法律關係依然模糊不清。1986年國務院《關於實行專業技術職務聘任製的規定》等檔案提出實行專業技術職務聘任制度並推行“評聘合一”，此後的《教師法》、《教育法》、《高等教育法》逐步將任命製改革為全員聘任製，校方與教師按平等自願原則，由校長與受聘教師簽訂聘任合約，高校教師就此不具有計劃經濟的“幹部”身份，成為“履行教育教學職責的專職人員”，但是屬於國家公務員還是高校雇員、教師職稱評定和聘用適用何法律，學界和實務界爭議較大。
如果將高校教師定位為公務員，其錄用程式將被認定為“程式上采附相對人同意的行政處分法律行為”，高校章程的自治空間將不會很大，私法意義的勞資自治就會被排除，但現階段教師不具公務員地位，因為《教師法》規定，教師聘任遵循雙方地位平等原則，由合約約定雙方的權利、義務、責任，2002年中組部《關於深化高等學校人事制度改革實施意見》將“合約化管理”列為聘任製的基本原則。儘管聘任製合約與勞動合約存在諸多差別，尤其是大學在教師聘任合約中享有行政優先權，但不應隨意擴張，更不應成為高校肆意侵犯雙方平等地位的借口，理由有三：
第一，《勞動合約法》作為高位階法律是聘任合約的法律依據，規定了事業部門與聘用製工作人員訂立、履行、變更、解除或終止勞動合約，在沒有其他法律依據的情況下適用《勞動合約法》，現行其他法源未對聘任合約作明晰的規範，因此教師聘任合約應認定為勞動合約；
第二，《工會法》賦予教育職工組織和參加工會的權利，規定平等協商和集體勞動合約制度在高校教師聘任過程中不受行政優先權的限制，勞資自治是聘任合約的常態；
第三，最高人民法院《關於審理勞動爭議案件適用法律若乾問題的解釋》強化了將教師聘任合約定位為民事合約、適用民事法律原則與規範的取向。如果聘用合約更具備勞動合約的特徵，那麽受聘教師作為勞動者的權利應受到保護，尤其是“勞工三權”之一的團結權應確認為受聘教師的基本權利：受聘者可據此“利用工會和集體談判爭取利益”，公權力要排除“影響和侵害團結權的雇主（部門）介入和控制工會的現象”，這在集中體現受聘者工作權的崗位聘任和續聘問題上應得到重點考察。
2003年北京大學教師職務聘任和晉升製改革是我國高校引入“非升即走”制度的始作俑者。是年，北大為實現“世界一流”的目標成立了校長為組長的長官小組，起草了人事改革方案，由校黨政聯席會議通過人事授權，征求各院系、學術委員會和各職能部門的意見後，以“北京大學黨政聯席會議”名義頒布了該方案。該方案仿照美國哈佛大學的教員分級淘汰製，將教師職稱作為聘任合約類型的依據：教授給予“長期教職”，副教授、講師為“固定期教職”，規定時間內未能晉升職稱者，校方不低職續聘。
儘管部分北大教師對該方案持否定態度，社會爭議也頗大，但最終依然由校方推行，隨後大部分“985工程”、“211工程”高校都開展了各具特色的教師崗位聘任制度改革，截至目前很多普通本科院校也進行了類似改革，各校具體辦法雖然不同，但強化考核、對固定聘期內未能晉升者不予聘用是其共同特點。
形式上看，各校改革方案一般以“章程”、“規章”、“辦法”等名稱出現在紅頭檔案中，由代表校方的某個機構擬定並經“黨委會”或“黨政聯席會議”通過並頒布，鮮見教師方權益代表的參與。以北大改革為例，相關方案由“人事改革工作小組”負責起草，小組成員由校黨政聯席會議確定，該機構能否反映廣大教師的意見存疑：
（1）從法律性質看，改革方案類似企業規章。規章草案須經職工代表大會或全體職工討論提出並修改意見，北大方案初稿下發至各院系，由院系向教師征求意見，而非向學校層面教職工代表大會或全體教師征求意見。在學院長官的壓力下，教師難以像在教職工代表大會上那般暢所欲言，該方案征求意見環節存在瑕疵。
（2）《勞動合約法》規定，工會開具的討論證明的規章不能作為有效依據，最終方案須與工會或職工代表平等協商確定。此次改革主導者之一張維迎承認，“部分教員對改革方案持基本否定的態度，有些教員對改革方案提出了具體改進意見”，工作小組僅“綜合各方意見，對方案進行了一些修改”，這表明未經平等協商，與校方相左的意見很難被吸收進最終方案。
（3）勞動法理論認為，凡用人部門規章制度涉及職工切身利益的事項，屬勞資“共決權”範圍。《全民所有製工業企業職工代表大會條例》規定，企業規章制度應經職工代表大會審議通過，《勞動法》、《工會法》、《公司法》也都將經工會、職工代表大會或職工大會參與、討論、通過列為制定企業規章制度的必經程式。既然高校教師聘任合約適用《勞動合約法》，高校民主管理程度也應向工業企業看齊。
（4）北大“非升即走”方案不僅針對新入職教師，對聘任合約的所有現職教師都適用。依《勞動合約法》，即使與職工平等協商更改的制度規章，也不能對抗先前生效的勞動合約，此乃特別約定高於一般規定之原則，因此，北大聘任製改革“實質上是一種單方面修改合約的行為”、“在不征得勞動者同意的情況下應承擔相應的賠償責任”。
既然北大方案旨在實現“學術和教師隊伍的市場化”，並以學術職業市場化最徹底的美國大學聘任模式為榜樣，那麽就不應對美國學術界20世紀通過工會組織維護自身權益的史實視而不見。美國“非升即走”制度確立過程中，大學教授協會與校方進行了長達五十多年的博弈與妥協，避免了教師聘任上校方的“一言堂”。美國大學“放棄了合作型和學院式的學術管理，逐步仿效商業管理模式後”，學術職業工會就“不得不採用集體談判的方式，必要時採用罷工的手段爭取權利”。
而我國高校教師聘任製改革依靠行政力量自上而下推行，在不到20年時間裡完成了從幹部身份管理到合約聘任製的改革，很多高校引入“非升即走”制度，效率不可謂不高，然而，在缺乏勞資博弈機制的前提下，教師正當利益訴求可能被掩蓋，在固定期限聘任制度下，學術自由無法得到充分保障，簡單移植美國模式，在我國目前學術傳統尤其是政治傳統的社會環境中難免“水土不服”。
當然，以我國不存在非終身教職制度存在的法制土壤、抑或學術自由無法得到保障等原因主張高校教師恢復公務員身份的觀點，也是值得商榷的。實踐證明，“非升即走”制度是長期歷史競爭的選擇，很多終身製的歐洲國家，新聘教師評估為基礎的合約製聘用已成為改革方向，因此，應探討如何修正該制度，使其能在我國現有法律框架下生存。
非終身聘用的“非升即走”制度並非只有以契約文化和勞資博弈為前提的美國模式，勞資博弈程度不高的德國也存在非終身教職制度，其基本特徵是在立法基礎上賦予高校部分自主權，通過公法途徑解決聘任糾紛。如果我國“非升即走”制度在高校法律地位、教師與校方法律關係方面經得起合法性審查，那麽，也可以形成中國特色非終身教職理論，並依此設計高校教師職務聘用制度。
2. 法理邏輯
社會公眾對“非升即走”制度的詬病主要集中於不區分教師崗位、按單一評價標準（主要是科研產出）決定教師聘任的問題上。深層次原因在於公立高校的法律定位模糊不清，實務操作采取“非黑即白”的態度，對不同事項未作分類處理，由此導致教師與校方的關係也“一刀切”，不同崗位適用同樣的權利義務，在《教育法》、《高等教育法》未澄清上述問題的前提下，單方面依靠校方的行政力量推行貌似合理的“國際經驗”。
（1）公立高校法律地位
高校法人制度的功能是在特定交易中承認高校具有從事交易和承擔契約義務的能力。作為事業部門的公立高校是中央或地方政府教育服務領域的延伸或化身，不應成為法人。高校治理的目標應是“有效實現創設者的意志”，而非片面“泛法人化”治理，我國高校法律地位的邏輯起點也應是設立機構對高校的期待。現實是，高校作為事業部門的類型僅是“歷史的半成品”，有待法律人的再加工：現有法律中，僅《高等教育法》第24條對高校設立目的進行了規定，但言辭抽象（國家利益和社會公共利益），設立了法律保留（要求符合國家高等教育發展規劃）。
2011年中共中央、國務院《關於分類推進事業部門改革的指導意見》可作為公立高校法律地位的重要依據。第一，該檔案體現了事業部門創設者——國家行政機構的意志，且是最高國家行政機構的意志，最具權威性；第二，該檔案按功能和資源調配方式將事業部門劃分為不同類型，具有較強的針對性。該檔案規定，事業部門按承擔行政職能、從事生產經營活動和從事公益服務劃分為行政機構、企業和公益事業部門三類，第三類按市場調配資源程度劃分為不能或不宜由市場調配資源的公益一類、能部分由市場調配資源的公益二類，高校歸為公益二類。
據此，高校具有雙重法律身份：能由市場調配資源的部分按市場法則運行，強調私人自治與契約的基礎性地位；不能由市場調配資源的部分回歸傳統意義的公權力控制，強調法律的權威和服從。無論高校以哪種身份呈現，都要在法律框架下組織和治理，僅在方式上區分為通過私法途徑還是公法途徑。
公立高校法律地位及其教師聘用制度由此可從兩方面論證：
一是在能由市場調配資源的領域，強調契約意義的勞資自治。公立高校更具德國公法人制度中公法社團的特徵，即原則上享有法律框架下的自我管理權，可對社團事務部分采取措施並受國家法律監督，但不受專業監督。何類事務可歸於市場調配資源領域呢？《高等教育法》第37條賦予高校可根據實際需要和精簡、效能的原則自主確定教學、科研、行政機構的人員配置並評聘教師和專業人員的權利。
由此，高校基於法律授權獲得開展學術性事務的權利，可根據學校類型和承擔的主要任務確定教師崗位的類型、比例、轉入與轉出辦法、晉升規則等，以優化人力資源結構、參與高等教育市場競爭。法律只能根據“判斷余地”理論審查這些事務的程式和形式外觀，實施教師聘任時原則上應遵循《勞動法》、《勞動合約法》、《教師法》、《民法通則》等法律及開展學術活動的章程。
二是在不能由市場調配資源的領域，更多適用法律優先原則，通過公法手段進行規製。此意義的公立高校更具德國公法人制度中公營造物的特徵。行政機構設立高校的目的是希望其承擔特定的、持續的公法任務——教育性給付行政任務，因此應通過狹義的立法來規定不宜採用授權方式確定的基礎性問題。
我國公立高校的公益性可分為基礎性和非基礎性：高校教育服務的公益性指文化知識的生產、傳播和應用能使公眾乃至社會獲益，“社會經濟的增長取決於勞動力的素質而非資本，學生接受高等教育服務後可以提高勞動力素質，有利於社會發展”。具備公益特徵的教育事業難以通過市場力量獲得發展，公益性的教育是“政府通過制定乾預個人偏好的政策而提高生產的物品”，這些物品對消費者有益但由於消費者的無知而消費不足，應由更加明智的政府采取行動糾正個人選擇的錯誤。從法律角度看，將教育教學類基礎性事務如本、專科教學任務通過立法確認並納入公法保護範圍，顯然是最合適的做法。
（2）教師與高校的法律關係
高校法律地位決定了教師與高校的法律關係。公立高校教師的法律身份兼具勞動關係和勤務關係的特點，給教師聘任合約的規製、當事人權利的保障和救濟實踐造成了巨大障礙。
從司法實踐看，高校教師因聘任問題與校方產生的糾紛，訴諸行政訴訟或民事訴訟管道的皆有，管道選擇基本取決於當事人意願，欠缺法理方面的推敲。當事人對職稱評定產生的聘任糾紛更傾向於提起行政訴訟，這與高等教育行政化嚴重、傳統觀念將職稱評定視為高校行政行為有關；對聘任合約履行和續聘產生的糾紛更傾向於提起民事訴訟，反映了實踐中將聘任合約管理等同於勞動合約管理。兩種做法都難以與高等教育資源配置類型決定的高校法律地位及高校與教師的法律關係理論對接：不恰當的訴訟管道導致訴求難以獲得支持，案件多為教師方敗訴。
高校教師與校方的法律關係可從兩方面分析：
一是作為公法社團的公立高校與教師之間是勞動合約關係。聘任製的核心是如何評定教師職稱和聘用具有職稱資格的教師，涉及教師崗位類型和職稱評定標準的確定和執行。聘任製更適合發展學問尤其學術研究，職稱評定重要標準的學術成果可通過市場反饋來評價，論文發表級別與引證率、科研項目等級等可通過量化發揮工具理性。高校根據承擔任務設定不同的教師崗位，為承擔較多科研任務的教師制定科研產出為基礎的職稱評價標準，在勞資合作基礎上吸收教師參與評價方案和評價標準的制定，發揮勞資共決機制的優勢。如果對此類教師實施短聘與長聘結合的制度得以立法確認，那麽“非升即走”制度就具備了合法性。
二是作為公營造物的公立高校與教師之間是勤務關係。高校基於用人自主權將部分教師崗位定為教學崗並公開招錄，被招錄教師就成為國家高等教育政策的執行者，其與校方的關係受公法（尤其是行政法）約束。因為教育對象具有消費性行為特徵，傾向於效益優先，教學工作難以用市場量化指標予以全面評價，這類工作具備的公益性特徵決定了主要依靠國家財政支持，為保證國家教育政策達到預期目的，就必須使教師放棄個人利益最大化的追求，通過公法實現其職業安全，保障其必要的生活和工作條件。
從這個意義上說，教學類教師的職責更具公務員職責的“公益服務性特徵”，因此通過立法保障其長期聘用，在確保基本權利不受侵害的基礎上通過公法手段限制其爭議權、團結權等私法權力，也具備法理依據。
“非升即走”制度的改革建議
綜上，在我國所有公立高校或公立高校所有教師崗位全面引入“非升即走”制度顯然是不恰當的，應在對高校資源配置方式、職責任務、服務對象進行定位的基礎上，通過立法規範教師崗位的分類管理，從平衡校方與教師權利與義務角度構建高校教師非終身教職制度。具體可從四個方面著手。
1. 高校定位方面
公立高校具備公法法人地位不等於“泛法人化”治理，須尊重設立大學的公權力機構的“社會塑造”目的。我國公立高校被確定為“能部分由市場調配資源的公益二類事業部門”，應按資源調配方式確定其職責、任務及服務對象，以此確定教師聘任條件。可根據《關於分類推進事業部門改革的指導意見》的要求，按市場調配資源程度將公立高校劃分為不同類型，以此確定教師聘任的類型。公立高校可根據歷史傳統、現有條件、發展目標等明確自身定位是科研型、科研教學型、教學科研型還是教學型，而後從“實際需要”、“精簡、效能”角度確定對應的崗位設定和管理辦法。
高等教育和學術市場發展前景、社會評價和收益等“內部性事務”需要高校自我決策、自擔風險，高校類型和崗位類型的確定要充分尊重高校作為社團法人的經營自主權，可建立教師參與校方決策的民主共決機制，但這種機制是輔助性的，不應把獲得教師方的認可作為確定校方發展目標的前置性條件。政府可在巨集觀層面對高校公益性教育事業進行規製，教學畢竟是大學的基本職能，科研型大學亦非專業性研究機構，政府可通過教育資金劃撥、編制配置等公法手段要求高校承擔一定教學任務。
2. 教師分崗管理方面
公立高校的類型決定了教師崗位的層次、比例、崗位職責及流轉機制。《國家中長期教育改革和發展規劃綱要（2010—2020年）》提出全面實行高校教師聘任制度和崗位管理制度，確立科學的考核評價和激勵機制。分崗管理是教師聘任制度的基礎，不同崗位有不同的職責，崗位職責是評判教師是否勝任的重要依據，非終身教職制度及“非升即走”制度是否合法也要以崗位職責為評判依據。
各國大學一般將教師崗位分為教學崗、科研崗和教學科研並重崗，我國高校分崗管理並未真正實現，崗位邊界不清、分類設定隨意、考核方式單一、退出機制不暢等問題仍廣泛存在。這導致校方制定教師考核辦法及提供聘任合約時不考慮崗位差異，要麽採用“一刀切”方式，如北京大學“非升即走”制度針對所有不具備教授職稱的教師；要麽“因人而定”，如南開大學“非升即走”制度只針對2012年後的新進教師。
改革可從三方面開展：
首先，合理確定教師崗位類型和比例。高校類型是確定教師崗位類型的基本依據，科研型高校可設定較多科研崗位（包括專職科研崗和教學科研並重崗），教學型高校大多數崗位應是教學崗。由於高校類型主要由校方依據“自主經營權”確定，教師崗位類型和比例設定權也應歸屬校方，教師可通過教職工代表大會等方式參與學校民主管理，行政權力不宜介入此類“內部性事務”。
其次，按崗位特點確定考核辦法和進出辦法。科研工作便於採用市場機制評價，因此公立高校可從提高市場競爭力角度考慮在偏重科研的崗位引入“非升即走”制度，確定合理的考核辦法；偏重教學的崗位難以通過市場評價，且經費難以通過市場籌集，此類崗位的職業安全性應重點考慮，不宜實施過於苛刻的考核制度。當然，各崗位之間不宜彼此孤立，應允許教師在必要且合適的情況下“轉崗”。
再次，崗位考核辦法遵守權利義務相一致原則。學術市場的資源是有限的，科研成果轉化為學術產出的難度要高於教學，尤其是無法量化的高等教育教學，因此，如果對此類崗位制定較高的考核要求和晉升條件，就應給予較高待遇，即提供高工資的非終身教職合約；教學類崗位更適合用低標準來考核教師是否稱職（如不發生教學事故等），因此低工資的終身教職合約較為合適。當然，應為教學崗教師設定特殊激勵機制，對其教學方面的貢獻予以獎勵並提供專門晉升通道。
3. 職稱評定和教師評聘方面
“非升即走”制度的核心是職稱評定和聘任。雖然1986年國務院《關於實行專業技術職務聘任制度的規定》已確立了“評聘分離”制度，但該制度在我國高校教師評聘實踐中並未完全實現，“以評代聘”和“終身聘用”在很多高校成為常態，在此前提下簡單引入“非升即走”制度，既不合法、也不合理。
評審職稱與聘用有職稱的教師的法律性質根本不同，簡單的“非升即走”制度混淆了二者的界限。前者是專業化程度極高的內部行政行為，其實質內容不可訴亦不可複議，法律僅可進行程式有限審查，《高等學校教師職務試行條例》規定，評審權由非常設的省級評審委員會、校評審委員會或校評審組享有；後者的法律性質依教師崗位的類型而定，由於教學工作具備公益服務性特徵，所以該崗位教師應被視為國家雇員，具有公務員（至少是聘任製公務員）身份，聘用此類教師是具體行政行為，適用《公務員錄用暫行規定》；相應地，科研崗位可引入市場機制，此類教師的聘任關係應是勞動關係，受聘、解聘及雙方權利義務要通過平等協商達成一致。
在此意義上，“非升即走”存在法理上的悖論：一方面，“以評代聘”將高校內部行政行為與勞動關係的開展合二為一，在“評聘不分”的情況下，此兩種行為很可能被統一認定為內部行政行為，由此剝奪了教師方的私法救濟權利；另一方面，職稱評審機構是臨時的學術谘議機構，“評上”就意味著“聘用”，此類機構相當於行使勞動關係中“資方”的權力，出現“非升即走”聘任糾紛時，如果校方將責任推給評審機構，而評審機構又非常設機構，教師該向何方主張權利？因此，實施“評聘分開”，讓學術谘議機構和高校人事機構各司其職非常必要，是推行“非升即走”制度的前提。
另外，要設計相應銜接機制使“非升即走”制度獲得內在張力。首先，不能將高級職稱者獲得的無固定期限合約視為“終身聘用”。賦予高級職稱者職業安全是為了促進其從事耗時長、社會效益高的科研工作，不意味著“鐵飯碗”，校方應制定適宜的考核辦法，在不能滿足相應職稱要求時予以“低聘”，重新進入“非升即走”體系。由於各高校職稱比例有嚴格限制，“能上能下”的聘任制度能讓“非升即走”雙向運轉，促進崗位合理流動。其次，“非升即走”存在負面效應，在晉升名額有限的情況下容易造成人才浪費，因此應制定有效變通辦法。美國“準終身教師”制度和德國“兩階段職務關係原則”使高校獲得靈活的用人自主權，值得借鑒。
4. 立法和司法方面
必須立法確認“非升即走”制度並通過司法途徑解決相關糾紛。“非升即走”制度涉及的法律關係和利益關係非常複雜，在缺乏法律依據的情況下直接由公立高校的章程推行，會陷入“名不順、言不正”的尷尬境地。
一方面，再嚴密的法理論證也不能取代立法，“非升即走”在事業部門聘任制度中過於特殊，與我國“大學教師端鐵飯碗”的傳統觀念嚴重相左，無法律依據難免引發巨大社會爭議，從而影響制度的推行效果；
另一方面，我國尚未建立公立高校法人制度，公立高校未獲得美國大學董事會聘用制度那樣的授權，學術職業工會與校方的博弈機制難以短時間內實現，因此德國的立法邏輯，即在法人化程度較低的情況下通過立法確立聘任制度的做法，更適合我國。考慮到我國公立高校類型繁多、學術水準參差不齊，簡單仿效德國，在《高等教育法》、《教師法》等法律中明確規定聘任年限也許不是明智的選擇。筆者認為，《清華大學綜合改革方案》和《北京大學綜合改革方案》提出的“預聘——長聘相結合”制度可作為參考，即立法隻確定教師崗位聘任要遵循固定期限和無固定期限相結合的原則，授權高校自行制定具體實施辦法。
法律部門選擇方面，筆者主張在與知識傳授促進勞動力素質提高的相關事務中，高校不宜獲得自主決定聘用制度的權利，這些事務須受公法規範、原則和精神的約束。決定教師能否及以何種崗位進入高校聘任體系事關教育事務的開展，從事公益基礎性教育教師的聘任條件、聘期和續聘條件等問題，應確定在公法色彩濃厚的教育法中；評定職稱涉及學術性和專業性內容較多，聘用具有職稱資格的科研崗位教師更具勞動關係特徵，前者的規則應主要體現在學術谘議機構的工作章程中，教育行政性法律僅調整相關程式性事宜，後者應適用《勞動法》、《勞動合約法》等將勞資自治作為基本原則的勞動私法。
明確立法有助於將“非升即走”糾紛納入司法解決管道，讓教師和校方維權“有法可依”。我國雖沒有繼承德國“特別權力關係理論”，但實踐存在“特別權力關係”導致訴訟途徑“付之闕如”，不恰當的糾紛分類和錯誤訴訟途徑選擇是造成這一現象的“罪魁禍首”。應視教師評聘糾紛的性質，將其分別納入公法或私法途徑解決。職稱的“評”與“聘”性質不同，評定職稱應認定為學校內部管理活動，其“非具體行政行為”的性質排除行政複議和行政訴訟，不受公權力的專業監督，只能通過完善學術評價機制解決，如建立學術委員會申訴制度等；聘任具有職稱資格的教師則屬行政關係和勞動關係的範疇，可視教師的工作性質將其納入行政糾紛或勞動糾紛解決途徑。
本文原載《高等教育研究》2015年第6期，原標題為《我國高校“非升即走”制度的合法性反思》，篇幅所限，注釋從略，內容有編刪。
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