康得新何以陷入“薛定諤存款”迷局

（圖片來源：全景視覺）

繆因知/文隨著宏觀經濟不確定因素的增多，上市公司爆雷的次數與花式也越來越多。本月中旬，ST康得新材料公司爆出了存款“應計餘額”與“實際餘額”相差122億元的詭異的“薛定諤狀態”，即這錢“有還是沒有”陷入了不確定。

此案雖然轟動市場，但案情目前陷入了膠著，故有必要從法律責任的角度對此稍作預判，並為公司治理提供反思視角。

账戶歸集行為的合法性

較之以往的上市公司醜聞，康得新“存款風波”的惡劣程度，或許低證監會初步查明的其存在的其他傳統的、粗暴的財務造假行為，如直接偽造憑證虛增收入等，但隱患卻絕不容低估。

財務账簿的造假是一個“系統工程”，相對麻煩，需要多人協作，也更容易在審計對账等時被發現蛛絲馬跡。而就目前的信息來看，康得新的存款不翼而飛，是由於與控股股東康得投資有關的《現金管理業務合作協議》安排的“账戶歸集”的“一鍵操作”。

根據康得新的聲明，似乎是控股股東和銀行之間簽訂協議，就把包括康得新在內的被控的4家公司的資金直接一並歸集到了母公司。若甚至未經被歸集的公司簽字蓋章同意，銀行就如此操作，未免駭人聽聞。這簡直等同於銀行配合母公司直接佔用子公司資金、掏空了子公司。

更符合真相的，可能是康得新原董事長、大股東、實際控制人鍾玉（目前被采取刑事強製措施）代表上市公司也做了簽章。

但即便如此，也並不等於此事就合法了。账戶歸集其實並非高新金融技術，其操作原理很簡單，類似於個人客戶的“超級網銀”。但即便是個人超級網銀裡的資金，從甲銀行账戶轉入同名的乙銀行账戶後，也與甲账戶從此無關了。

物理學上的“薛定諤的貓狀態”說的是觀察者無法確定關閉的盒子內的貓的生死，而銀行账戶餘額不應該出現這種局面。能被账戶持有人支配動用的資金才叫餘額，餘額每一分鐘都可能變化，但每一分鐘的餘額都應該是確定無疑且可被觀測、驗證和使用的。

在更為合規的账戶資金歸集模式中，不同公司的資金有時會呈現一個循環狀態，如被歸集出去後、以隔天或者每周這樣的頻率，回掃到原账戶，但即便是可預期的資金流動模式，每一分鐘的資金專屬於哪一個主體，亦是確定的。所以一旦中間某個账戶由於其他原因被司法凍結，就會導致歸集鏈條崩壞。

更重要的是，上市公司資金不是任何同意账戶歸集的主體的自有資金，其使用需要符合相應的法律規範。把資金歸集到上市公司控股股東，若不算惡意佔有，也至少應視為借款給股東。借款給股東屬於關聯交易，而且“舉輕以明重”，可以比照公司為股東對外擔保，適用更嚴格的規定，即《公司法》第16條規定的無關聯股東表決權過半數通過等嚴格的程序把控。

銀行的責任

明確了“公司資金不能任由歸集”後，銀行的責任也就較為明晰了。如果未經公司的有效同意而劃撥歸集公司資金，可能構成與公司內部人或資金歸集對象惡意串通損害公司權益而導致相關合約無效。公司即便不屬於合約當事人，也可以主張他們侵犯財產權的行為。

上市公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東除了代位公司提起第三人侵害公司利益的衍生訴訟，也可以嘗試以直接訴訟起訴銀行協助、教唆公司法定代表人違反忠實義務。這樣的案例在中國還不常見，但在美國等成熟資本市場已然較為常見。

誠然，銀行對開戶人的一次性的資金劃撥的合法性，並無實質審查的義務與能力（不僅是公司的開戶銀行，此亦是股權基金的銀行託管人面臨的局面），但當面臨的是可自動反覆劃轉資金的安排時，銀行應當知道這存在對公司資金財產權的侵蝕風險，而有義務要求代表公司簽訂歸集協議的人出示合法的授權。

由於資金是從康得新歸集到康得投資，那由於嚴重的利益衝突，若只是由身兼二者法定代表人的鍾玉代表前者簽字同意，也不應該令銀行產生程序已然合法的合理信賴，而應視為《合約法》第50條相對人應當知道法定代表人超越權限訂立的合約的情形。

事實上，此協議若提交董事會表決，鍾玉也應當回避、不投票。而如果在資金被歸集出去後，銀行账戶餘額顯示對账單明細的記載與公司實際可立即支配的資金量不符，就會令账戶持有人產生誤判，那銀行又同時構成了對客戶的欺詐。

既然現在康得新已經舉報開戶銀行，那期待銀保監部門對涉案協議所體現的账戶歸集操作模式的合規性予以調查。

由於ST冠福等公司也已經出現了規模較小、但頻次更多的類似操作，故有必要對全行業的相關操作予以檢查，避免新的“地雷”出現。金融創新的便捷必須在法律框架範圍內展開。

董監高的忠實與勤勉義務

基於一紙歸集協議的“存款逃跑”，並不需要所有董事、監事、高級管理人員的配合，因此時任董監高的責任應當視公司對账戶歸集決策的相關過程予以檢討。就目前所見，似乎未發現公司董事會曾就此公告，那是否財務主管或法定代表人擅作決定、私蓋公章，需要調查清楚。

如前所述，公司資金單向歸集出去，並且對資金回轉未提出並無有效可靠對衝措施的做法，重則等同於配合佔用公司資金、輕則等同於對外借款，明知而批準、實施這些做法的董事、高管，會構成直接損害公司利益、違反忠實義務。而其他董事、高管與監事的失察責任則需按情況而定。

账戶歸集是相對簡單、隱蔽的行為，若實施者刻意避開其他董監高，並且在表面上不露破綻，在短期內並非不可能。

公司的開戶銀行成為了掏空公司的主推手，這種風險應該說是很難預見的。但其他董監高如果在日常工作履職中明顯應當發現疑點而一直未能發現，則可能構成違反勤勉義務。其中，分管事項與公司財務有關的人員的職責更重。在今年1月公司出現債券兌付違約後，所有董監高都有義務對之產生警覺並展開調查。

需要指出的是，公司目前掌舵的董事會是3月以來新上任的。他們對公司舊事並無直接責任，但他們有責任徹查控股東和上一屆董監高的責任，對股東一個交代。其獨立董事對2018年年報發布了異議意見並表示自就職之日就一直開始追問資金下落，若情況屬實，值得肯定，而需再接再厲。

但若這一屆董事不能就“誰該負責”給一個交代的話，監事會或單獨或者合計持有公司百分之三以上股份的股東仍然有權力提請召開臨時股東大會，更換董事會。

順便值得說明的是，康得新任獨立董事和審計師這次的突出表現，不能簡單被視為“甩鍋”。審計師對今年的年報稱“無法表示意見”，也不是“拿錢不辦事”的意思，而是法定審計結論的種類之一。

畢竟獨立董事和審計師均為相對外部的監督者，並不直接接觸公司的決策信息流和資金流。若他們基本遵循了執業規則，且未參與違法違規行為，不宜輕率主張將他們連坐。要求若過苛的話，反而會造成逆向淘汰的結果。

在科創板、注冊製來臨，證券發行閘門放寬，市場“沙裡淘金”的趨勢更明顯的情況，這一點更為重要。

（作者系中央財經大學副教授、經濟觀察報管理與創新案例研究院特約研究員）