重談獨立董事獨立性問題：只有真正“懂”才有底氣“獨”

（圖片來源：全景視覺）

劉彥灃/文中國引入獨立董事制度有20余年，但“花瓶董事”和“橡皮圖章”的問題仍然被廣泛詬病，暴露的則是一直存在的獨立董事“不懂事”、“不獨立”的問題。1月格力電器董事長董明珠被監管機構出具警示函，獨立董事劉姝威教授公開發文力挺董小姐，再次引發了對於獨立董事“獨立性”問題的討論。筆者認為，結合公司治理的一些國際發展趨勢，有必要重新審視獨立董事獨立性問題。

獨立董事的概念目前在各國普遍採用，但是沒有統一的定義，在如何運作方面差異也很大。回顧這一制度的產生歷程，美國是獨立董事制度建立最早、也最為完善的國家。早在20世紀30年代，美國證券交易委員會（SEC）在成立之初就建議公眾股份公司設立“非雇員董事”，對獨立董事角色進行界定。1940年SEC開始鼓勵上市公司由獨立董事組成審計委員會。1940年《投資公司法》要求董事會中至少40%的董事為獨立董事。1977年紐交所規定上市公司必須設立由獨立董事組成的審計委員會，對獨立董事的職權做了相關規定。20世紀前半葉，美國公司治理的主要模式是管理層中心主義，管理層選舉產生內部董事並主導董事會。在傳統的公司模式下，由於股權分散，股東無法對管理層進行有效的監督和約束。獨立董事引入的初衷是防範基於委託代理關係產生的逆向選擇和道德風險問題，通過引入與公司所有者和經營者沒有利益關係的獨立董事，以加強董事會的獨立性，保證董事會能夠在最大限度上代表全體股東的利益，並對管理層形成監督，解決委託代理問題。

獨立董事制度發展到今天，由於各國股權架構以及公司治理所呈現問題的不同，關於獨立董事主要功能大概分為兩種：一種認為獨立董事的使命就是監督管理層，解決管理層和股東之間的代理成本問題。在美國等股權分散的國家比較典型。紐交所規定獨立董事必須在董事會中佔絕大多數，而且提名、薪酬和審計委員會必須全部由獨立董事組成，但是如果上市公司存在控股股東（投票表決權超過50%）則例外。另一種，獨立董事的使命被認為主要是保護中小股東利益，防止控股股東侵害，比如在股權較為集中的歐洲大陸和許多亞洲國家。我國2001年《關於在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》第一條規定，獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務。獨立董事應當維護公司整體利益，尤其要關注中小股東的合法權益不受損害。可見，在我國獨立董事的定位是代表上市公司及全體股東的利益，但是在大股東或管理層與中小股東之間發生利益衝突等情形，獨立董事被期望成為中小股東代言人。

過去幾十年來，美國上市公司董事會的一個趨向就是獨立外部董事的增加，但獨立性是個很模糊的概念，如何認定並把握獨立性的尺度也被認為是共性難題。獨立董事被作為“萬靈藥”解決治理中的各種難題，在美國達到頂峰。安然事件後頒布的薩班斯法案以提高董事會獨立性為主要目標，要求提高美國上市公司獨立董事的比例，對董事會獨立性的構成進行界定，並明確董事會及其專門委員會的職責來加強董事會的監督作用。2013年美國公眾公司85%的董事均為獨立董事。根據史賓沙管理顧問公司的統計，2018年標普500公司董事會的平均規模是10.8人，獨立董事平均佔比85%，董事會平均有9.2個獨立董事、1.6個非獨立董事。30.5%的董事會由獨立董事擔任董事長，80%的公司有首席或主持獨立董事。安然事件後所有公司治理改革措施中，被認為最有益的一項就是要求董事會定期舉行沒有管理層出席的外部董事會議，也稱“秘密會議”，以更好監督管理層的行為。

從美國目前的實踐來看，董事選聘過程的內部控制問題被認為是實現董事會獨立性的最大障礙，對於獨立董事也存在詬病。如巴菲特就認為，董事會成員應當以所有者為導向，精通業務、有興趣並且真正獨立。目前獨立董事還遠遠達不到要求，他們高度依賴董事的薪資維持生活。美國目前獨董的選聘流程多是由提名委員會提名人選，提交董事會審議之後再提交股東會選舉。而提名委員會通常會從CEO處獲得人選，針對如何提升提名委員會的獨立性問題也存在不同聲音。此外，是否真正獨立，在一些情形從信息披露是很難判斷，美國社會也不乏“熟人”獨董。

近幾年，一些研究也對獨立董事的獨立性問題提出新的視角。有美國學者提出，過度的獨立會在某種程度上降低董事會的有效性。在董事會成員的積極監督與其承擔的其他職責之間，存在著此消彼長的關係。董事會中真正的監督者過多，可能會給管理者帶來困境，弱化團結互敬的公司文化，降低董事會作為團隊的工作效率。部分實證分析也提出，董事會的獨立性與公司的業績並不成顯著的正相關關係，相反，一些以執行董事為主的公司的經營業績反而高於董事會獨立性強的公司。但這些觀點並不是反對獨立董事制度，不可否認董事會獨立性的加強已經成為當前公司治理重要而積極的一步，討論的核心是如何尋找臨界點或折中方案，避免董事會過分獨立。

制度的發展完善都需要過程，更何況我國公司治理本來起步就晚，上市公司的情況又很多元，所以當我們討論獨立性這些老問題時，也有必要全面客觀、懷有包容，給予發展空間。縱觀各種關於提升獨立性的討論最後都歸於改善提名選聘及薪酬激勵機制，目前還沒有釜底抽薪的“良方”。個人認為，獨立董事首先應注重專業性，獨立董事只有真正“懂”才有底氣“獨”，並逐步形成市場化的聲譽激勵機制。此外就是對於公司治理自覺意識的提升，公司治理的理念和文化對於獨立董事的重要性達到共識，從而推動獨立董事不負初衷，既“懂”又“獨”。

（作者系金融從業者，長期關注上市公司治理）