中國傳統司法有沒有“正當防衛”？當然有！

“正當防衛”是一個現代法學概念，或者說，是一個從近代西方傳過來的法律術語。但，在中國傳統司法制度中，就沒有類似“正當防衛”的立法與判例麽？當然不是。

且不說清末《刑律草案》第15條明確規定：“對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人之權利之行為，不為罪。但防衛行為過當者，得減本刑一等至三等。”屬於毫無疑問的“正當防衛”立法，就來說西風東漸之前的中國傳統司法制度吧。

《周禮·秋官》載：“凡盜賊軍鄉邑，及家人，殺之無罪。”這是西周時期的立法。什麽意思？《欽定周官義疏》注解說：“軍中級邑有盜賊來劫，竊其財物及家人者，當時殺之則無罪也。”換言之，按西周立法，面臨搶劫的盜賊，人們擁有無限防衛權。當然，這一涉及“正當防衛”的規定，有些粗糙。

《漢律》規定：“無故入人室宅廬舍、上人車船、牽引欲犯法者，其時格殺之，無罪。”這一立法，我們可以從“私有住所不受侵犯”的角度來討論，也可以視為是“正當防衛權”的體現。

《漢律》這一規定延續至《唐律疏議》與《宋刑統》、《大明律》與《大清律》，而且又有所發展。

《唐律疏議》與《宋刑統》均規定：“諸夜無故入人家，笞四十。主人登時殺者，勿論。若知非侵犯而殺傷者，減鬥殺傷二等。其已就拘執而殺傷者，各以鬥殺傷論，至死者加役流。”又以“疏議”加以注解：“若知非侵犯，謂知其迷誤，或因醉亂，及老小疾患並及婦人，不能侵犯。而殺傷者，減鬥殺傷二等。”也就是說，對於明顯沒有侵犯能力之人，不適用“正當防衛”。

《大明律》與《大清律》亦規定：“凡夜無故入人家，杖八十。主家登時殺死者，勿論。其已就拘執而擅殺傷者，減鬥殺傷罪二等，至死者，杖一百，徒三年。”清律還補充了一則條款：“凡黑夜偷竊，或白日入人家內偷竊財物，被事主毆打至死者，比照夜無故入人家；已就拘執而擅殺至死律，杖一百、徒三年。若非黑夜，又未入人家內，止在曠野，白日摘取蔬果等類，俱不得濫引此律。”對“正當防衛”的實施條件作出了更明晰的說明。

關於“夜無故入人家”情景下實施“正當防衛”的條件，清代法學家沈之奇曾有精到的概括：“必是黑夜，必是無故，必是家內，必是主家，必是登時殺死。”當然，按清律，白日入室盜竊，視同“夜無故入人家”。

除了“夜無故入人家，主家登時殺死者，勿論”的立法條款，我們還可以從傳統司法制度中找到其他方面的“正當防衛”，比如女性遭遇強奸時，奮起反抗，殺死強奸者，也屬無罪。

我舉個例子：宋徽宗大觀二年，昌州有一名婦女阿任，丈夫已亡故十年，但阿任沒有改嫁。亡夫的親兄弟盧化鄰垂涎阿任姿色，伺機“侵逼強奸”，“阿任倉卒之間，無可逃免”，殺傷盧化鄰，導致其傷重身死。昌州將案子呈報梓州路提點刑獄司，提刑司又呈報中央。中央法司認為，阿任不需要負刑事責任，“免勘特放”，朝廷還“支賜絹五十疋”給她，以示嘉獎。

清代時，朝廷還明確立法，承認“拒奸殺人”為正當防衛：“婦女拒奸殺人之案，登時殺死者無論所殺系強奸、調奸罪人，本婦均勿論。如捆縛複毆或按倒疊毆，殺非登時者，所殺系調奸罪人，即照擅殺罪人律減一等，杖 一百，流三千里。所殺系強奸罪人再減一等，杖一百，徒三年，均照律收贖。”非“登時”殺死奸者，則為“防衛過當”。

下面我們再來看一則清代的正當防衛判例《拒奸殺人之判》，收入《清朝名吏判牘》中。

案情概述：有陶文鳳者，涎其弟婦丁氏美貌，屢調戲之未得間。一日，其弟文麟因事赴親串家，夜不能返。文鳳以時不可失，機不可逸，一手執刀，一手執銀錠兩隻，從窗中跳入丁氏房中，要求非禮。丁氏初不允，繼見執刀在手，因佯許也。雙雙解衣，丁氏並先登榻以誘之。文鳳喜不自禁，以刀置床下，而亦登榻也。不料丁氏眼疾手快，見彼置刀登榻，即急趨床下，拔刀而起，文鳳猝不及意，竟被斬死。次日鳴於官，縣不能決，呈控至府。

知府張船山判：

（一）審得陶丁氏戳死陶文鳳一案，確系因抗拒強奸，情急自救，遂至出此。又驗得陶文鳳赤身露體，死在丁氏床上。衣服亂堆床側，襪未脫，雙鞋又並不齊整，擱在床前腳踏板上，身中三刃：一刃在左肩部，一刃在右臂上，一刃在胸，委系傷重斃命。本縣細加檢驗，左肩上一刃最為猛烈。當系丁氏情急自衛時，第一刃砍下者，故刀痕深而斜。右臂一刃，當系陶文鳳被刃後，思奪刀還砍，不料刀未奪下，又被一刃，故刀痕斜而淺。胸部一刃，想系文鳳臂上被刃後，無力撐持，即行倒下。丁氏恐彼複起，索性一不做二不休，再猛力在胸部橫戳一下，故刀痕深而正。

（二）又相驗凶器，為一劈柴作刀。正與刀痕相符。而此作刀，為死者文鳳之物。床前台下，又有銀錠兩隻，各方推勘，委系陶文鳳乘其弟文麟外出時，思奸佔其媳丁氏，又恐丁氏不從，故一手握銀錠兩隻，以為利誘，一手執凶刀一把，以為威脅。其持刀入房之際，志在奸不在殺也。丁氏見持凶器，知難幸免，因設計以誘之。待其刀已離手，安然登榻，遂出其不意，急忙下床，奪刀即砍，此證者諸死者傷情及生者供詞，均不謬者也”。

（三）按律因奸殺死門載：婦女遭強暴而殺死人者，杖五十，準聽錢贖（此處張船山對法律的引用可能有誤）。如凶器為男子者免杖。本案凶器，既為死者陶文鳳持之入內，為助威強奸之用，則丁氏於此千鈞一發之際，奪刀將文鳳殺死，正合律文所載，應免予杖責。且也強暴橫來，智全貞操，奪刀還殺，勇氣佳人，不為利誘，不為威脅。苟非毅力堅強，何能出此！方敬之不暇，何有於杖？此則又敢布諸彤管載在方冊者也，此判。