網紅主播跳槽背後有哪些“說法”
來源：法制日報
直播平台和網紅主播從出現之日起就是相互依存的利益共同體，隨著直播平台數量增多和競爭更新，雙方之間的利益矛盾愈演愈烈。
網紅主播因為擁有龐大的粉絲群以及優質內容，備受直播平台青睞，也是平台間挖牆腳的主要對象。近年來，一些知名主播跳槽現象不時出現，這些跳槽的主播除了與所在平台打口水仗外，有些主播甚至還被告上法庭。
最近一段時間，一起因主播跳槽引起的糾紛引發社會關注。
賈某是某直播平台的簽約主播。2017年4月，在與原直播平台的合約期內，賈某去另一直播平台進行直播活動。於是，原直播平台將賈某訴至法院。
近日，上海市第一中級人民法院對此案作出終審判決，維持上海市浦東新區人民法院的一審判決，判令賈某停止違反與原平台協定的行為，繼續履行與原平台協定中的不作為義務，立即停止為新平台以及任何第三方提供直播服務或類似直播活動，賈某應於判決生效之日起十日內賠償原平台違約金。
近年來，類似主播和平台之間對簿公堂的案例不少。記者梳理相似案件發現，如何認定主播與平台間的關係、如何確定賠償數額、如何在主播的就業自由與老東家要求繼續履行合約的訴求中尋求平衡等問題，一直是爭議焦點。
平台與主播關係怎樣認定
記者梳理發現，當下主播和平台之間的關係大致可以分為三種：
一是主播與直播平台簽訂了分成協定，即主播擁有直播權限，可以在平台進行直播表演，並獲取一定的禮物、打賞所帶來的收益。同時，主播不受直播平台規定的勞動時間、勞動總量等管理約束，也不從事直播平台安排的其他勞動任務。
二是主播成為直播平台的簽約藝人，接受平台方的一系列勞動規章制度的約束，在獲取有保證的經濟收入的同時需要承擔對應的職責任務，包括直播時長、內容品質、粉絲數量、直播活躍度等多重標準的考核。
三是主播與直播經紀公司或公會簽訂分成合作協定，由經紀公司或公會對主播進行全方位打造，同時經紀公司與各家直播平台做深入合作，培養孵化主播。
那麽，在這三種關係中，哪種關係構成勞動關係？
對此，中國傳媒大學文法學部法律系副主任鄭寧分析稱，認定直播平台與主播構成勞動關係，需要滿足二者之間存在經濟和人身依附關係兩個條件。經濟關係是指主播提供勞動，直播平台給予報酬；人身依附關係是指主播的勞動時間、內容、方式等受到直播平台規章制度或具體管理行為的約束。符合以上兩個條件，主播和直播平台之間構成勞動關係。
“就第一種及第三種情況而言，主播與直播平台之間不存在人身依附性，主播獨立性強，因此，這兩種情況不構成勞動關係；就第二種情況來說，主播提供勞動，直播平台給付報酬，同時受到直播平台的管理，存在人身依附性，因此構成勞動關係。”鄭寧說。
在上海律師王豔輝看來，認定直播平台與主播之間是否構成勞動關係，需要考慮三個條件：一是用人部門和勞動者是否符合法律、法規規定的主體資格；二是用人部門依法制定的各項勞動規章制度是否適用於勞動者，勞動者是否受用人部門的勞動管理、從事用人部門安排的有報酬的勞動；三是勞動者提供的勞動是否為用人部門業務的組成部分。根據上述條件可以判斷平台與主播之間是否存在勞動關係。
“因此，在上述三種情況中，只有第二種符合形成勞動關係的條件。”王豔輝說。
不過，上海財經大學法學院教授王全興認為：“網絡主播在直播平台的直播活動，是平台和主播共同向觀眾提供影視產品或服務的活動，也是主播在平台安排的虛擬場所利用平台的數字資源向平台提供的數字勞動和遠程勞動，構成平台向消費者提供影視產品或服務之經營活動的生產要素；主播在平台安排的虛擬場所從事主播活動，須遵守平台的管理規則。同時，平台與主播之間以主播活動為客體的關係，具有繼續性。因此，平台和主播的關係雖然不同於傳統業態中的勞動關係，即不具備勞動關係的全部要件，但具備勞動關係的部分要件，如從屬性、繼續性。”
王全興說，至於主播和平台約定認識的“合作關係”，並非一個規範的法律概念，也不是一個有名合約概念，任何合約關係包括勞動合約，都具有合作性。所以，所謂“合作關係”，與承攬關係、委託關係、勞動關係等都不是互相排斥的。
“主播和平台在合約條款中關於不屬於勞動關係或雇用關係的‘認識’，並不能作為認定是否為勞動關係的唯一依據。如果主播在合作的實施過程中，具有符合勞動關係要件的事實，且這種事實也是雙方的合意，如主播承擔競業限制義務的事實，就是構成從屬性的要件。故認定勞動關係與否，應當判斷有無符合勞動關係要件的事實。”王全興說，對平台與主播之間所謂“合作關係”的性質，認定勞動關係與否，都有一定理由。
如果構成勞動關係，勞動者可以依據勞動法維護自身權益。那麽，如果不構成勞動關係，主播還能夠有效保障自己的權益嗎？
對此，鄭寧說，在一些情況下，雖然主播與直播平台不構成勞動關係，但是主播與直播平台存在合約關係，主播可以根據合約法的規定維護自己的合法權益。主播與直播平台存在合約關係，合約遵循平等、自願、誠信原則，雙方可以協商確定合約內容，一方認為存在欺詐、脅迫、顯失公平、重大誤解時可以向法院或者仲裁機構請求撤銷或者變更合約。合約當事人也可以在合約中約定違約金，一方違反合約約定時，另一方可以請求違約方支付違約金以及其他承擔責任的方式。
跳槽違約金應怎樣評估
主播是直播平台的核心資源，平台間獵挖的競爭態勢也會影響主播的價值。在直播平台之間的激烈競爭中，主播的身價也不斷被抬高，甚至出現虛高的情況。同時，一些網紅主播認為走紅是憑借自身的能力，但平台則認為給主播投入了包裝、宣傳、策劃乃至寬頻資源。因此，有些網紅主播在跳槽時，往往被直播平台要求賠償高額違約金。就近幾年的情況看，違約金數額不斷提高。可是，違約金該如何評估？
“在法律層面，違約金的設定主要有兩方面意義：一方面是為了保護交易，對於違約一方而言，是一種懲罰手段；另一方面也是違約金最主要的作用，即彌補損失，因為一方違約導致合約不能繼續履行往往會給守約一方帶來經濟上的損失，這個損失包括實際損失和預期利益等方面。違約金金額的確定要根據守約方實際損失來評估，並且需要守約方對自己的實際損失和預期利益進行舉證。如果違約方認為對方主張的違約金過高，那麽有權要求法院進行調整，法院也會根據實際情況及行業內的普遍情況進行合理裁判。”王豔輝說。
對此，鄭寧的觀點是：“就違約金的評估來說，分為兩種情形：一是主播與直播平台之間存在勞動關係的情形，根據勞動合約法規定，平台為主播提供培訓費用，並約定服務期，可以主張主播支付尚未履行部分所分攤的培訓費。如果主播違約解除合約，或者違反勞動合約中約定的保密義務或者競業限制，給用人部門造成損失的，應當承擔賠償責任。”
“另一種情形是，主播與網絡平台之間存在合約關係的情形。”鄭寧說，合約法規定，當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合約法〉若乾問題的解釋（二）》規定，約定的違約金數額超過損失的30%，一般可以認定為“過分高於造成的損失”。因此，在合約中，主播與網絡平台可以事先約定違約金，在一方違反約定時，另一方可以主張支付違約金。
在王全興看來，在勞動關係和勞動法中，違約金的適用受法定限制，賠償金有法定規則。在民事合約中，對違約金、賠償金，更要重視過錯原則、公平原則和損害事實的舉證。
雙方均應提高法律意識
有人認為，主播跳槽是缺乏契約精神的行為；也有人認為，這屬於正常的商業競爭。作為想要跳槽的主播來說，他們想獲得新的直播平台的工作；作為老東家而言，一般要求主播繼續履行合約及賠償損失。那麽，主播與直播平台之間不同的訴求應如何平衡？
對此，王豔輝說，根據合約法的規定，守約方有權選擇解除合約，要求支付違約金，也有權選擇要求違約方繼續履行合約。不過，我國民法的宗旨除了保護交易，也盡量維護交易自由，如果主播有合理的理由證明自己無法與老東家繼續履行合約，那麽法律一般不會“強買強賣”要求其繼續在原平台直播。
在鄭寧看來，在存在勞動關係的情形下，勞動法規定勞動者有勞動自由，勞動者提前三十日以書面形式通知用人部門，可以解除勞動合約。勞動者在試用期內提前三日通知用人部門，可以解除勞動合約。因此，主播有權按照勞動法的規定解除勞動合約。用人部門只能通過競業限制、保密義務、培訓等條款來要求其賠償相應的損失。
“在存在合約關係的情形下，雙方應當按照事先約定的合約內容行使相應的權利，履行相應的義務，直播平台對於主播違約行為可以要求主播支付違約金、賠償損失。不過，合約的標的具有人身屬性，不適宜強製執行。因此，在主播支付違約金後，主播可以在新平台開播。”鄭寧說。
在王全興看來，在勞動關係中，競業限制是有法律依據的。由於競業限制是對勞動者擇業自由的限制，故勞動者承擔競業限制是有條件的，且是以雇主對勞動者給予補償為對價的。至於民事合約中能否約定競業限制條款問題，我國尚無法律依據。約定競業限制須有法律依據，即使允許約定競業限制，承擔競業限制義務應當是有條件和有經濟補償作對價的，否則顯失公平。
“在現實中，很多直播平台一方面不願意與主播形成勞動關係，另一方面又要求對主播作競業限制，其目標是衝突的。其實，選擇勞動關係的安排，對直播平台未必不利。”王全興說。
那麽，主播一旦跳槽，主播和平台該如何保護自己的權益？
“提高法律意識，在簽訂合約時，明確雙方之間的法律關係，即明確是勞動關係還是合約關係，進而詳細約定雙方的權利義務及法律責任。合約中應當明確約定報酬標準、給付方式、給付期限等內容，確定合理的違約金數額，有條件的最好聘請法律顧問或谘詢法律專家。”鄭寧說。
“根據我對這個行業的了解，很多主播年紀尚小，社會經驗並不豐富，法律意識不強。如果想要保證自身利益，主播首先要與平台簽訂正式的合約，無論以哪種形式合作，都應當落實到書面。”王豔輝建議，合約中應當對雙方的權利義務進行明確約定，主播應該熟知自己應當履行的義務，熟知自己的權利在受到侵犯時應當采取哪些法律方式維護利益。另外，無論是主播還是直播平台，都應當在合作過程中保留好雙方的合約以及溝通的證據以備不時之需。直播屬於新興行業，缺少相應的法律法規進行規範，行業內的從業人員只有提高法律意識，才能在這個行業裡有更好的發展。
□ 本報記者 韓丹東
責任編輯：李鋒
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