陳欣/文 自2001年證監會正式引入獨立董事制度以來，隨著A股上市公司數目的逐步增加，獨立董事的隊伍日益龐大。截至2019年1月末，A股市場共提供獨立董事職位數目逾11000個，實際擔任獨立董事的人數超過7000名，其在公司治理中發揮的作用也時常成為社會關注的焦點。
然而，長期以來A股中小投資者對於獨立董事所發揮的作用存在質疑，認為獨董往往淪為“橡皮圖章”，難以真正發揮監督大股東和管理層的作用。
近期，格力電器董事長董明珠在臨時股東大會上提前公布公司相關業績收入，造成信披違規，被廣東證監局出具警示函。而劉姝威以董明珠“閨蜜”的身份當選格力電器的獨立董事後，發文質疑廣東證監部門“選擇性執法”，引發社會媒體對其獨立性的廣泛質疑。這並非是偶發事件，2018年初劉姝威以萬科獨立董事的身份發文《寶能的“顏色革命”》，指責萬科當時的二股東寶能系違規動用銀行保險資金，建議相關部門調查寶能行為，依法沒收其所獲上市公司股份及獲利。同樣，該行為被社會質疑其代表實際控制萬科的管理層利益發聲，不具備獨董應有的獨立性。不久後，萬科提出議案，將獨董領取的年薪從此前的30萬提高到60萬元。
這說明，目前我國獨立董事制度在機制上仍存在問題。
獨董的定位是獨立
獨立董事制度源起於美國，目的是在比較分散的股權結構下引入針對管理層的權力製衡與監督機制。而我國上市公司絕大多數由大股東控制，存在公司實際控制人的行為對自身有利、但損害中小股東利益的現象，公司治理的主要矛盾存在於實際控制人與中小股東之間。
根據2001年證監會發布的《關於在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，上市公司獨立董事是指不在公司擔任除董事外的其他職務，並與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關係的董事。獨立董事應當維護公司整體利益，尤其要關注中小股東的合法權益不受損害，應當獨立履行職責，不受上市公司主要股東、實際控制人、或者其他與上市公司存在利害關係的部門或個人的影響。
在證監會2018年10月發布的修訂後的《上市公司治理準則》中，也有類似規定。要求獨立董事應當獨立履行職責，不受上市公司主要股東、實際控制人以及其他與上市公司存在利害關係的組織或者個人影響，應當維護上市公司和全體股東的利益，尤其關注中小股東的合法權益保護。此次修訂，還特別要求當上市公司股東間或者董事間發生衝突、對公司經營管理造成重大影響的，獨立董事應當主動履行職責，維護上市公司整體利益。
由此可見，監管層對獨立董事制度的目的主要是製衡上市公司的實際控制者，維護中小股東所代表的公司整體利益，因此其獨立性分外重要。
獨董的職權廣泛
為了使獨立董事能充分發揮作用，監管層設立了一系列具體規定，賦予獨立董事不少特別職權。比如，為了防止實際控制人掏空上市公司，規則要求重大關聯交易應由獨立董事認可後，提交董事會討論。獨立董事可以向董事會提議聘用或解聘會計師事務所，可向董事會提請召開臨時股東大會，可提議召開董事會，可獨立聘請外部審計機構和谘詢機構，可在股東大會召開前公開向股東征集投票權，應當對上市公司重大事項發表獨立意見。上市公司董事會成員中應當至少包括1/3的獨董，且獨董應當在董事會的薪酬、審計、提名等委員會成員中佔有二分之一以上的比例並擔任召集人。
監管層也試圖在工作機制上加強獨董們的話語權，希望能發揮其獨立作用。比如，在證監會《關於作好上市公司2008年度報告相關工作安排的公告》（〔2008〕48號）中，具體要求“獨立董事應在年審會計師事務所進場審計前，與年審注冊會計師溝通”，“獨立董事應聽取公司財務總監對公司本年度財務狀況和經營成果的匯報”,“獨立董事應在召開董事會審議年報前，與年審注冊會計師見面溝通初審意見”等。
這些職權和機制不可謂不豐富，但是為何獨董仍難以發揮獨立作用呢？
內部人主導的獨董選聘
上市公司目前的典型安排是聘用三位獨立董事，一位具有會計背景，一位具有法律背景，一位具有相關行業背景。獨立董事的來源主要是高校或科研院所的學者，會計師、律師等中介機構的專業人員以及其他企業高級管理人員。
目前獨董選聘的實踐是，大部分獨立董事都是通過私人或工作的關係接觸到上市公司管理層，進而成為獨董候選人，在股東大會上完成選舉流程。其過程主要由上市公司大股東和管理層主導。
上市公司對聘用獨董的需求一般是：一是能在重大決策中提供專業意見，起到谘詢作用，二是具有相關政商背景，起到協調作用。三是配合上市公司的決策流程，起到背書作用。前兩項與外部董事的功能一致，而第三項需求則與監管層對獨董的定位並不匹配。
而現有監管中要求的獨立性往往流於形式，才會出現“閨蜜”獨董等獨董難以獨立履職的現象。
除了獨董選聘機制可能造成獨董“不獨”以外，獨董的薪酬發放方式也會影響其獨立性。根據規定，獨董最多可在5家上市公司兼任，其薪酬由上市公司發放。據公開數據，2017年獨董職位的年薪平均數約為7萬元，部分獨董年薪高達百萬。因此，部分獨董可能會選擇避免觸怒大股東，以免影響其獲取兼職收入。
獨董的效用成本分析
站在獨立董事個人的角度，理性選擇是否獨立製衡大股東和管理層取決於其對效用成本的分析。
擔任上市公司獨立董事可以為個人帶來金錢、人脈和社會聲譽的好處。
獨立董事獨立履職、對內部人進行製衡和監督的成本包括：需要花費大量額外工作時間，續聘獨董概率降低造成的損失，人情與社會關係的損失，不配合內部人的聲譽造成自身在獨董市場價值的損失等。
獨立董事不獨立履職帶來的潛在成本主要是，上市公司出現違規事件後，對獨董個人聲譽的影響以及可能遭受監管處罰帶來的影響。
由此可見，獨立董事獨立履職、對內部人進行製衡和監督的成本較高。實踐中，在發現公司存在較大問題，或大股東不配合獨董履職的情況下，不少獨董的選擇是辭職。據公開數據顯示，剔除換屆因素後2018年獨立董事以個人原因、身體健康等原因辭職的案例超過500起。
對於選擇留下的獨董，未認真履職的案例也時有出現。據媒體報導，證監會的《獨立董事資訊披露違法訴辯與判決分析報告》中分析了10例獨立董事被處罰並提起訴訟的案例，認為包含了四種類型：分別是花瓶掛名型；放任不知情型；有主觀履行職責意願，也采取了部分措施，但多為表面工作，實際上也未起到發現作用型；四是任職時間短，任職時間與簽字定期報告期間不完全重合甚至分離型。
總之，獨立董事獨立履職、製衡監督內部人的成本較高，自身效用成本分析會導致其製衡意願不強。
創新獨董制度的建議
近年來，證監會的監管思路主要是加大對獨立董事未能勤勉盡責的處罰力度，對獨董施以與普通董事同樣甚至是更多的勤勉義務，不知情、未參與等均不能構成免責的理由，除非能舉出證據證明其已經履行了勤勉盡責義務。應該說，該措施有效增加了獨立董事不獨立履職的成本。但從降低獨立董事獨立履職經濟成本的角度，監管層進行的制度創新尚有不足。
筆者以為，要充分發揮獨立董事的製衡作用，需要進行制度創新，將獨董的選聘和薪酬機制平台化，從根子上解決上市公司內部人與獨董之間潛在的利益關係，促使獨董投入更多時間深入了解上市公司，起到監管所希望的製衡作用。具體建議如下：
一、建議採用獨立董事託管制度，將獨立董事的提名權賦予第三方獨立機構。可考慮由證監會的中證中小投資者服務中心或中國上市公司協會負責牽頭成立獨立董事的提名與管理平台。大股東和滿足一定持股比例要求的中小股東均可向獨董平台提出其對獨董人數、專業背景等方面的需求，提名人選可由協商或隨機機制產生。
二、建議將獨立董事的薪酬按上市公司規模、盈利能力、獨董資歷等指標制定統一發放標準，與上市公司脫離直接關係。由第三方獨立機構向上市公司收取費用後進行支付。
三、建議逐步增強對獨立董事工作時長的要求，對應增加獨董的平均薪酬水準，推動獨董的專業化，探索全職獨立董事制度。
（作者陳欣系上海交大上海高級金融學院教授、博士生導師）
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