證監會報告直指4類不盡責獨董 長期不獨不懂問題在哪

　　證監會報告直指4類不盡責獨董 長期“不獨不懂”問題出在何處

　　記者 杜卿卿

　　[ 自2015年5月至2018年5月期間，上市公司資訊披露違法被處罰後，獨立董事當中共有4宗9案10人對證監會提起了訴訟。 ]

　　在A股上市公司當中，獨立董事是一個“存在感”並不強的群體。自2004年樂山電力案當中兩位獨立董事，通過聘請外部審計機構對上市公司疑點進行專項審計、積極履責之後，獨立董事在中小投資者眼中，一直跟其他與大股東站在一起的董事並無二致。

　　第一財經從證監會內部獲得的《獨立董事資訊披露違法訴辯與判決分析報告》（下稱《報告》）顯示，自2015年5月至2018年5月期間，上市公司資訊披露違法被處罰後，獨立董事當中共有4宗9案10人對證監會提起了訴訟。

　　獨立董事制度在A股上市公司確立已近20年，但是連著名法學教授都做不好獨立董事，到底是“人”的問題，還是制度本身的問題？作為中小股東“守夜人”的獨立董事，如何才能不做花瓶，積極履責？

　　四類獨董難免責

　　獨董不“獨”、獨董不“懂”，是我國獨立董事制度長期以來飽受詬病的主要原因。值得注意的是，隨著近幾年監管處罰從嚴，獨立董事以不知情、未參與等為由來要求免責，恐怕已經越來越難以實現。

　　獨立董事制度在內地市場正式確立始於2001年。證監會發布《關於在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（下稱《指導意見》），希望通過引入該制度，完善上市公司治理制度體系，保護廣大中小投資者利益。

　　《指導意見》規定，獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務，應獨立履行職責，維護公司整體利益，尤其要關注中小股東的合法權益不受損害，不受上市公司主要股東、實際控制人，或者其他與上市公司存在利益關係的部門或個人的影響。

　　中國人民大學劉俊海教授對第一財經表示，獨董制度在中國從無到有發展起來，對上市公司治理、投資者保護都發揮了積極作用，不能完全否認獨董的作用。

　　但是，目前獨立董事制度的實踐結果與理想狀態尚有一定差距，公眾乃至專家學者對於獨立董事責任亦存在較大誤解。上市公司資訊披露違法被處罰案件中，獨立董事未認真履行職責的案例，也頻繁出現。

　　《報告》分析前述10例獨立董事被處罰並提起訴訟的案例，認為包含了四種類型。一是花瓶掛名型；二是放任不知情型；三是有主觀履行職責意願，也采取了部分如詢問公司董秘、負責人等措施，但多為表面工作，實際上也未起到發現作用型；四是任職時間短，任職時間與簽字定期報告期間不完全重合甚至分離型。

　　“這四種類型中，第一種與第四種是兩種極端，表現數量均較少。但某些時候可能是重合的，即從當事人的詢問筆錄等證據來表現為第四種，實際是第一種，只是當事人拒絕承認而已。”證監會分析發現，第二種和第三種則是目前最常見的申辯理由，但是最終法院都沒有支持獨董們的主張。

　　引入獨立董事制度，初衷就是為了保護股東特別是中小股東的利益。因此，立法從一開始就賦予了獨立董事相應的權利，其中就包括獨立聘請外部審計機構和谘詢機構的權利。立法同時要求，獨立董事聘請中介機構的費用及其他行使職權所需的費用由上市公司承擔。

　　但是，在大股東對獨立董事人選上有絕對話語權的情況下，是否有獨立董事會花費心力跟大股東對抗呢？從過往來看，雖然阻力重重，但確實出現過不少這樣的案例，比如樂山電力案。

　　2004年2月16日，樂山電力獨立董事程某某、劉某某因樂山電力頻繁的擔保行為和巨大的擔保金額，聘請深圳鵬城會計師事務所就公司關聯交易或有負債情況進行專項審計。

　　證監會在《報告》中稱，該事件作為當年資本市場獨立董事質疑上市公司年報的重大事件，引起了市場與監管層的關注。上市公司也從最初的反對、抵製，轉變為與獨立董事達成一致意見。

　　獨董該如何“積極”？

　　從美國來看，上市公司的大股東大部分是基金等金融機構，他們支持獨立董事製約公司管理層；而從中國來看，上市公司大股東與管理層往往利益一致，且對獨立董事的人選幾乎有決定權，在這種情況下，要求獨董來對抗大股東及管理層，是很難實現的。

　　樂山電力案當中獨董個人的積極表現廣受讚譽，但仍然是少數案例。劉俊海認為，優秀的獨立董事應該給予鼓勵，但是也需要看到，獨董制度效果不明顯，一個很重要的原因是獨立董事的任命機制。他認為，與大股東推薦獨立董事相比，由小股東推薦或許更合理。

　　回顧近20年來，獨董發揮的效果並不令人滿意。對大部分獨董而言，拿著五萬、十萬甚至更高的年薪，去花費大量精力聘請外部中介機構調查上市公司，一方面不利於與“雇主”搞好關係，另一方面“性價比”似乎也不高。

　　“獨立董事制度，對境內資本市場而言，是個既傳統而又前沿的問題。”一位在多家上市公司擔任獨立董事的法學學者告訴第一財經記者，當前針對獨立董事有兩個最新爭議，一是獨董能不能發現代持，二是能不能發現股權質押。

　　代持一般是發生在股東之間，獨立董事沒辦法知道；質押是股東與金融機構發生的交易，獨立董事也很難得知。但這並不能成為免責理由。上述學者認為，代持或質押本身並不危害公司治理，但若該披露不披露，甚至涉及關聯交易或者股權結構重大變化，那獨立董事就應該關注。

　　客觀來看，獨立董事與內部董事義務相同，但權力要更大，比如獨立董事可以聘請外部第三方審計機構對上市公司進行審計，這正是為了解決獨立董事存在的一個最大劣勢——資訊劣勢。

　　“獨董主要有兩個任務，一是對各項決議檔案是否符合法律法規進行審查，二是從各類書面材料中看出問題。前者業內沒有爭議，問題主要出在後者，即獨立董事有沒有資訊獲得的能力。”

　　有業內人士告訴記者，對於類似文峰股份案當中監管調查已經告知獨立董事有代持事項，再比如對連續多年違法的“累犯”、“慣犯”，獨立董事始終毫不知情，這顯然是不應該的。

　　作為一名資深獨董，前述學者提出三大建議。第一，建議明確獨立董事的責任是“合規式審查”；第二，組建獨立董事行業協會，促進行業內交流及相互約束；第三，作為獨立董事，要謹慎挑選公司，並發揮專業能力，進行詢問、提出要求，促進上市公司治理結構的完善。

　　“上市公司的審計委員會大部分都由獨立董事組成，委員會主任由獨董擔任。根據規定，審計機構需要就財報向審計委員會做單獨匯報。”前述學者說，只要獨董足夠謹慎、“會問”，是可以發現問題的，同時還可以要求審計機構進行解釋及整改，來消除問題。

責任編輯：魏雨