重溫法院經典判例：私募管理人責無旁貸 銀行不背鍋

　　重溫法院經典判例：私募基金管理人責無旁貸，託管銀行不背鍋

　　本文作者：麵包財經

　　近期四家私募基金管理公司實控人失聯引起了證監會、中基協等監管部門和行業協會的關注，各方致力於依法依規保護投資者合法權益。

　　此前，與相關私募基金產品有關的一則謠言震驚了整個金融圈，並波及託管銀行：

　　上海銀行隨即辟謠，核心內容如下：

　　“今日，我行發現有人在微信朋友圈散布關於‘上海銀行270億理財基金，100萬起購，血本無歸’的資訊，並被廣泛傳播。該資訊為謠言，嚴重損害了我行聲譽。我行已向警察機構正式報案，並將追究謠言散布者的法律責任。

　　該謠言所涉‘理財基金’非我行所發行的理財產品，也非我行代為銷售的理財產品，而是阜興集團旗下三家私募基金管理人發行的私募股權投資基金；我行只是上海多家託管銀行之一。

　　前期，投資者已通過多種方式向監管機構、警察機構、行業協會等表達維權訴求。近日，投資者提出託管銀行應履行‘召開持有人大會’、‘開展資產保全’等超出託管銀行法定職責範圍的訴求，我行已通過多種管道和方式向投資者進行解釋……

　　關於私募股權投資基金託管銀行應承擔的法律義務請參閱：《中銀協首席法律顧問卜祥瑞：銀行託管私募基金權責清晰 依法依約不承擔共同受託責任》。”

　　這的確是一則謠言。隨著事件的發酵，行業協會、法律專家、金融專業人士紛紛表態，事件脈絡很清晰：根本不存在所謂“銀行270億理財基金”，四家私募基金公司實控人失聯，私募基金管理人順勢甩鍋，幾家託管銀行成了背鍋俠。

　　但是這件事情資訊量很大，隨即也引發了業內關於私募基金管理人和託管銀行職責權限的大討論。這不僅是一個法律問題，更涉及到廣大私募基金投資者的利益和整個行業能否良性發展、管理層持續推進的“破剛兌”能否順利進行。

　　中國證券投資基金業協會數據顯示：截至2018年6月末，我國私募基金管理規模為12.6兆，其中私募股權、創投基金規模達7.95兆，佔比達63%。

　　涉及到十多兆的資產規模，私募基金管理人和託管銀行的職責劃分是個大事情，但同時也是個涉及到眾多專業概念的複雜問題：基金管理人、託管銀行、共同受託責任、資產保全……都挺燒腦的。

　　實際上早在幾年前，就已經有一則經典的法院判例認為：“私募基金虧錢讓託管銀行背鍋與法無憑、與約無據，是過分苛責託管銀行的義務。”

　　今天就試著用盡可能通俗的方式把這個問題捋一捋。說道理之前，先回顧一下與開頭謠言相關的4家私募基金管理公司實控人失聯事件。

　　私募基金實控人失聯，七家託管銀行躺槍 

　　今年6月份，上海意隆財富投資管理有限公司、上海西尚投資管理有限公司、上海鬱泰投資管理有限公司和易財行財富資產管理有限公司等四家私募基金管理人的實際控制人失聯，投資者合法權益受損。這四家私募基金公司背後的實控人是同一個人，即阜興集團的實控人朱一棟。以下是上述四家私募基金管理公司中的一家——意隆財富於6月份所發的一則公告。

　　7月13日，中國證券投資基金業協會在官網發布了一則《關於上海意隆等4家私募基金管理人風險事件的公告》，截圖如下：

　　翻查中基協的這個公告，初衷也是要保護私募基金投資人的合法權益。同時，基金業協會在公告中也提出：“協會要求私募基金管理人的實際控制人和高級管理人員盡快回崗配合工作，穩妥處置相關風險，最大限度保護投資者合法權益。”

　　私募基金公司實控人失聯，涉及眾多投資者利益，且金額龐大，轟動整個金融圈。但事情至此，並沒有牽連到託管銀行。但意隆財富隨後發布的一則公告，將原本該由基金管理人承擔的召集基金份額持有人會議和保全基金財產等職責指向託管銀行，事情出現了變化。

　　公開資訊顯示，四家私募基金管理公司中，有一家沒有託管銀行，另外三家有託管的涉及七家託管銀行：平安銀行、恆豐銀行、上海銀行、光大銀行、浦發銀行、浙商銀行和招商銀行。這其中就有被謠言中傷的上海銀行。

　　上周，一些實控人失聯的私募基金投資者到上海銀行某網點聚集，隨後以訛傳訛，變成了一則大謠言。

　　私募基金投資人的心情是可以理解的，好比溺水的人看到水面有塊浮木，本能的會去抱。但問題是，這個鍋原本就不該託管銀行來背。

　　下面我們就來對私募基金涉及的各方角色做個簡單的梳理，講講其中的道理。

　　私募基金運作圖解：管理人的“鍋”銀行背不了 

　　整體上來說，私募基金的運作流程與公募基金類似，大致分為四部分：募資—投資—投管—清算。涉及到的主體主要就是前文提到的管理人、投資者、服務機構、監管機構和自律組織。

　　在募資期，投資者、基金管理公司、託管銀行會簽訂一份三方基金合約，明確投資者、管理人和託管人在開展基金業務過程中的權利、義務及職責。募資期籌集的資金是放在募集結算資金專用账戶的，此時資金尚未轉入託管账戶，管理人也不能動用這筆資金。

　　募資結束後，管理人會下指令將募集資金扣除認購費用後全部轉入託管账戶，此時託管銀行正式登場。根據有關規定，私募管理人要向基金業協會申請備案。

　　公募基金和私募基金的最大區別就在於能否面向大眾公開募資。私募基金不能公開募集，只能向合格投資者私募，門檻也較高。

　　私募基金包括私募證券投資基金、私募股權投資基金、私募創業投資基金和其他私募投資基金等。其中私募證券投資基金主要投資於股票、債券等證券，資金流轉方式與公募基金類似。私募股權投資基金可以投資於非上市企業，創業投資基金就是通常說的“VC”、“風投”，資金流轉方式則與公募基金大相徑庭。

　　四家實控人失聯的私募基金管理公司中，有三家都不屬於私募證券投資基金，而屬於後三種。以私募股權和創業投資基金為例，一個簡單的資金流如下圖：

　　從上圖可以看出。私募股權投資基金和創業投資基金的整個資金循環並不能在託管銀行的账戶上形成閉環。

　　比如說，某個私募創業投資基金在資金募集完成後，錢放在託管銀行A。但是接下來，私募基金投資了一家手機遊戲開發公司B，然後託管銀行遵照合約按照基金管理人的指令把錢劃轉到了遊戲公司B的账上。遊戲公司B的銀行账號開設在另一家銀行C。

　　後來，這家遊戲開發公司的開發項目都失敗了，遊戲公司倒閉，投資人的錢被虧掉了。很顯然，這個投資失敗的責任並不在於託管銀行A。

　　託管銀行怎麽可能事先知道遊戲公司的開發到底能不能成功？如果在這個過程中，私募基金管理公司的實控人存在一些違法行為，比如與遊戲公司的老闆串通，把一些錢繞幾個彎轉到自己口袋裡，最後跑路。這種情況下，如果投資人來讓託管銀行承擔“資產保全”責任，顯然是不可能的。

　　其實在這個過程中託管銀行的身份更接近於一個租用給基金的抽屜，用於保管財寶，抽屜的責任是要保證抽屜夠牢固，必須得指定的人憑鑰匙才能打開。財寶主人的管家拿著真的鑰匙，真的憑據，把抽屜打開來取錢，按照合約託管銀行只能付給他。但是，結果管家投資虧掉了，甚至中飽私囊，這個時候財寶的主人返回頭來找抽屜要錢，邏輯是有問題的。

　　私募證券投資基金適用於《基金法》，但即便如此，這種情況下，基金公司虧了錢，也不能找銀行賠。私募證券投資基金的資金流程是這樣的：

　　如果基金經理買股票買到了財務造假的公司，連吃十個八個跌停板，甚至做老鼠倉失敗，把基金的錢都虧光了，責任顯然在於基金經理和基金管理公司，銀行怎麽會知道基金經理買的這隻股票財務造假？如何能知道基金經理私下裡的勾兌？

　　這個跟公募基金踩雷是一個道理。公募基金的資金都是要在銀行託管的，公募基金經理虧了錢，基民沒有怪到託管銀行頭上的道理。

　　從存管到託管：再通俗一點告訴你為什麽銀行不該背鍋 

　　可以把這個道理再簡化一點，做一個未必恰當的對比似乎更能說明託管銀行的真正地位。比如，目前股民自己買賣股票，資金是存管在銀行的，這個大家都知道。

　　股民自行開戶買賣股票的資金流簡圖如下：

　　投資者要在A股買賣股票，必須先在券商開一個證券账戶。在券商完成開戶流程後，券商會讓投資者去一家銀行簽訂三方存管協定，才能算真正完成開戶。

　　去銀行開存管账戶，就是說，投資者以後買賣股票的資金都是在這家存管銀行的账號上進出，券商就是幫投資者向交易所發出交易指令的中間方。

　　至此，我們可以看到，存管銀行在這裡相當於是為投資者提供了一個存放投資資金的抽屜，打開抽屜來劃轉資金的鑰匙在投資者自己手上。

　　股票資金的第三方存管不是一開始就有的。在我國證券歷史上，一開始投資者的資金是存入券商的账戶中，當時並沒有存管銀行這一角色，由此導致後來部分券商挪用投資者資金的慘案發生。也正因此，我國最終選擇了引入存管銀行這一角色，隔絕了券商對投資者資金挪用的風險。

　　自從實施第三方存管制度之後，券商挪用投資者存管账戶資金的現象也就幾乎絕跡了。第三方存管制度實施這麽多年，沒有見哪個股民買的股票跌停了跑到存管銀行去討說法的。

　　第三方存管和私募基金資金託管不完全是一回事，但道理相通。

　　這些都是通俗的說法，不夠嚴謹。關於託管銀行的職責，上周中國銀行業協會發布了一篇文章，講的很透。

　　銀行業協會首席法律顧問：《基金法》並未規定銀行共同受託責任 

　　7月23日，中國銀行業協會官方網站刊登了中銀協首席法律顧問卜祥瑞就銀行託管私募基金的相關問題接受記者採訪的文章。

　　卜祥瑞按照相關法律法規，提出了如下主要觀點：

　　一、銀行作為私募基金託管機構，依法依約履行託管職責。各銀行在《託管合約》中有關當事人承諾與聲明、權利與義務中，均明確銀行對託管資產的託管，並非對私募基金管理人設立的合夥企業本金或收益的保證或承諾，銀行不承擔合夥企業投資風險。

　　二、《基金法》第二條規定，在中華人民共和國境內，公開或者非公開募集資金設立證券投資基金，由基金管理人管理，基金託管人託管，為基金份額持有人的利益，進行證券投資活動，適用本法。也就是說，《基金法》並不適用於私募股權投資基金等其他私募基金。

　　三、《基金法》未規定銀行共同受託責任。

　　四、依據《私募投資基金監督管理暫行辦法》規定，託管銀行並不具備“召開基金份額持有人會議”等法定職責。

　　五、託管銀行依法依規不承擔“統一登記私募基金投資者情況”義務。

　　六、商業銀行作為託管機構依法不承擔“保全基金財產”連帶責任。

　　卜祥瑞認為：“保全基金財產”相關職責應由基金管理人或基金監督機構承擔，不應由託管銀行承擔。根據監管部門現行規定，商業銀行不能代銷非持牌私募基金。無論是依據上述規定，還是根據相關合約約定，託管銀行沒有法律依據對外代表私募基金行使財產權利，進行基金財產保全。

　　法院經典判決書重讀：投資有風險，決策需謹慎 

　　關於“私募基金”管理人過錯導致投資人受損，託管銀行到底要不要背鍋的問題，前兩年曾經有一個經典的法院判例。

　　法院一審二審均認定託管銀行無責，案件與今天的私募基金管理公司實控人失聯事件毫無關係，案情不必重述。但判決書中的兩段判詞，不僅被法律專業人士引用，也被很多金融尤其是資管行業從業者所推崇，摘錄如下：

　　“主張被上訴人（注：指託管銀行）除了形式審查之外，還需進一步進行實質審查，於約定無據，亦系過分苛責被上訴人的義務。”

　　“不少金融投資項目常以‘銀行託管’作為吸引眼球、增加信用之賣點，銀行託管確也具有一定的保障資金安全功能，但因託管銀行多為單純履行形式審查之義務，故銀行託管並不能完全為投資項目的資金安全‘背書’。作為投資者應審核託管協定內容，了解託管銀行‘託管’內涵，綜合考慮投資項目的投資範圍、收益回報、風險控制、市場形勢等因素，審慎作出投資決策。”

　　這兩段文字均可在浙江省紹興市中級人民法院一份涉及到“私募基金”託管銀行責任的二審判決書（【2016】浙06民終4189號）中找到，該判決書電子版已經在“中國裁判文書網”上公開。

　　儘管判詞是針對個案，但實際上，是從法理層面擊中了當前資管行業的一個大痛點——破剛兌。

　　想要打破剛兌，最先要從明晰權責開始。

　　中國私募基金規模達12.6兆：權責不清，無法破剛兌 

　　中國基金業協會數據顯示：截至2018年6月底，基金業協會已登記的私募基金管理人共計為23903家，其中私募股權、創業投資基金管理人14309家，佔比過半。

　　在管理規模上，私募基金已經直逼公募基金。

　　截至2018年6月末，我國私募基金管理規模為12.6兆，其中私募股權、創投基金規模達7.95兆，佔比達63%。 

　　這次四家私募基金管理公司實控人失聯，銀行到底該不該背鍋的問題，不僅具有個案意義。如果這次七家託管銀行替私募背了鍋，那以後其他私募基金管理公司虧錢了是不是都可以找銀行背鍋？

　　再次重溫法官的經典判詞：

　　“本院認為，‘投資有風險，決策需謹慎’。不少金融投資項目常以‘銀行託管’作為吸引眼球、增加信用之賣點，銀行託管確也具有一定的保障資金安全功能，但因託管銀行多為單純履行形式審查之義務，故銀行託管並不能完全為投資項目的資金安全‘背書’。作為投資者應審核託管協定內容，了解託管銀行‘託管’內涵，綜合考慮投資項目的投資範圍、收益回報、風險控制、市場形勢等因素，審慎作出投資決策。”

　　對於保護投資者合法權益，各個金融監管部門都高度重視，面對金融產品複雜的法律關係，如何理清各類金融機構所應當擔負的權責，是一個非常重要的問題。權責明確避免扯皮，才能更好的保護投資者的合法權益，同時杜絕管理人道德風險。（CBB）

責任編輯：常福強