職場女性的法律小錦囊

一、問：三八婦女節公司未放假而是安排了工作，可以要求公司支付加班費嗎？

答：實務中對這個問題存在一定爭議，一種觀點認為，婦女節也是法定節假日，理應支付加班費。另外一種觀點認為無需支付，實務中這種觀點佔主流，依據是《勞動和社會保障部辦公廳關於部分公民放假有關工資問題的函》（勞社廳函[2000]18號）中的答覆，關於部分公民放假的節日期間，用人部門安排職工工作，如何計發職工工資報酬問題。按照國務院《全國年節及紀念日放假辦法》(國務院令第270號)中關於婦女節、青年節等部分公民放假的規定，在部分公民放假的節日期間，對參加社會或部門組織慶祝活動和照常工作的職工，部門應支付工資報酬，但不支付加班工資。如果該節日恰逢星期六、星期日，部門安排職工加班工作，則應當依法支付休息日的加班工資。

當然，如果你主張加班費，用人部門願意給，自然沒有問題，呵呵。

二、問：關於保胎問題，法律上有什麼規定嗎？

答：關於保胎問題，法律中並無規定。可參考原勞動部一個早期（八十年代）的復函。《國家勞動總局保險福利司關於女職工保胎休息和病假超過六個月後生育時的待遇問題給上海市勞動局的復函》中規定：女職工按計劃生育懷孕，經過醫師開據證明，需要保胎休息的，其保胎休息的時間，按照本部門實行的疾病待遇的規定辦理。

三、問：如果請假去整容，整容期間可以享受病假醫療期嗎？

答：能否享受醫療期，不能一概而論。根據醫療期規定，企業職工因患病或非因工負傷，需要停止工作醫療時，根據本人實際參加工作年限和在本部門工作年限，給予三個月到二十四個月的醫療期。如果是因患病或非因工負傷，導致容貌缺損，做修復性整容，應可享受病假醫療期。如果純粹是因愛美之心，對與生俱來的容貌進行整容，不應享受病假醫療期。

四、問：我計劃要小孩了，產假能休多少天？

答：根據《女職工勞動保護特別規定》第七條規定，女職工生育享受98天產假，其中產前可以休假15天；難產的，增加產假15天；生育多胞胎的，每多生育1個嬰兒，增加產假15天。另外，根據新修改的《中華人民共和國人口與計劃生育法》第二十五條規定，符合法律、法規規定生育子女的夫妻，可以獲得延長生育假的獎勵或者其他福利待遇。延長的天數，可參見當地地方性規定。

五、問：如果流產，可以享受產假嗎？

答：可以。女職工懷孕未滿4個月流產的，享受15天產假；懷孕滿4個月流產的，享受42天產假。

六、問：產假期間工資怎麼發呢？

答：如果參加了生育保險，可享受生育津貼。關於女職工產假期間的生育津貼，依據《女職工勞動保護特別規定》相關規定，對已經參加生育保險的，按照用人部門上年度職工月平均工資的標準由生育保險基金支付，對未參加生育保險的，按照女職工產假前工資的標準由用人部門支付。

七、問：我的實際工資比生育津貼標準高，領生育津貼明顯吃虧了，這怎麼辦？

答：各地做法存在差異，但補差應屬主流做法。比如，廣東省規定，職工已享受生育津貼的，視同用人部門已經支付相應數額的工資。生育津貼高於職工原工資標準的，用人部門應當將生育津貼餘額支付給職工；生育津貼低於職工原工資標準的，差額部分由用人部門補足。

職工原工資標準，是指職工依法享受產假或者計劃生育手術休假前12個月的月平均工資。職工依法享受假期前參加工作未滿12個月的，按其實際參加工作的月份數計算。

八、問：生產或流產的醫療費用誰支付？

答：關於女職工生育或者流產的醫療費用，按照生育保險規定的項目和標準，對已經參加生育保險的由生育保險基金支付，對未參加生育保險的由用人部門支付。

九、問：如果未婚先孕流產，可以享受產假嗎？

答：實務中可能各地會有不同的做法。比如深圳司法實踐中認為，女員工未婚先孕流產的，不享受流產假期。女員工提供醫療證明（或醫囑），證明其需停工休息的，可按照病假待遇處理。

十、問：沒有結婚的情況下生育是否享受勞保待遇？

答：勞動部工資局復女職工非婚生育時是否享受勞保待遇問題[（65）中勞薪便字381號]中答覆：女職工非婚生育時，不能按照勞動保險條例的規定享受生育待遇。其需要休養的時間不應發給工資。該答覆雖已年代久遠，但實踐中基本上仍在按照這個做法執行。

十一、問：生育津貼和生育醫療費是否繳納個人所得稅？

答：根據《財政部國家稅務總局關於生育津貼和生育醫療費有關個人所得稅政策的通知》（財稅[2008]8號）文規定，生育婦女按照縣級以上人民政府根據國家有關規定制定的生育保險辦法，取得的生育津貼、生育醫療費或其他屬於生育保險性質的津貼、補貼，免徵個人所得稅。

十二、問：產假可以提前或推後嗎？遇法定節假日需順延嗎？

答：國家規定產假98天，是為了能保證產婦恢復身體健康。因此，休產假不能提前或推後。產假是保證產婦恢復身體健康的一段固定期間，一般從預產期前15日開始休假，到第98天即截止（難產、多胞胎另計），按自然天數計算，故休息日和法定節假日均包含在內。

十三、問：休了產假後，還可以享受當年度的年休假嗎？

答：能。產假和年休假不衝突，只要符合年休假的享受資格即可。根據年休假條例實施辦法，職工連續工作滿12個月以上的，享受帶薪年休假。職工依法享受的探親假、婚喪假、產假等國家規定的假期以及因工傷停工留薪期間不計入年休假假期。

十四、問：我看到一些招聘啟事寫「男性優先」「不招女性」是否合法？

答：這涉嫌對女性的歧視。《中華人民共和國婦女權益保障法》第23條第一款規定，各部門在錄用職工時，除不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準。《就業促進法》第27條規定，國家保障婦女享有與男子平等的勞動權利。用人部門招用人員，除國家規定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準。第62條規定，違反本法規定，實施就業歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟。目前實務中已經有法院判決公司對女性應聘者支付精神撫慰金的生效判例了。

十五、問：用人部門在勞動合約中規定「三年之內不得結婚、不得生子」合法嗎？

答：違法！《中華人民共和國婦女權益保障法》第23條第二款規定，各部門在錄用女職工時，應當依法與其簽訂勞動（聘用）合約或者服務協定，勞動（聘用）合約或者服務協定中不得規定限制女職工結婚、生育的內容。《就業促進法》第27條第三款規定，用人部門錄用女職工，不得在勞動合約中規定限制女職工結婚、生育的內容。即使勞動合約中有類似約定，亦屬無效，女職工結婚生子不違反勞動合約約定。

建議：為了順利就業，如果用人部門非得寫上此類條款，大可不必針鋒相對堅決不從，何不順水推舟，簽了也無效，並不會影響自己的合法權益。

十六、問：入職時未告知公司懷孕事實，入職後公司以隱瞞事實存在欺詐行為解僱合法嗎？

答：司法實踐中一般認定解僱不合法。用人部門的行為實際上限制了懷孕婦女獲得平等就業的權利，這既違背社會公序良俗，也是對懷孕婦女的歧視。

十七、問：關於婚假問題，法律到底是怎麼規定的？

答：國家規定的婚假不超過3日。國家勞動總局、財政部《關於國營企業職工請婚喪假和路程假問題的通知》（[80]勞總薪字29號）規定職工本人結婚可以根據具體情況，由本部門行政長官批準，酌情給予一至三天的婚假。還可以根據路程遠近，另給予路程假。婚假和路程假期間，職工的工資照發。途中的車船費等，全部由職工自理。婚假在實務中幾乎都是按照3日計算。

十八、問：現在晚婚的還有晚婚假嗎？

答：2015年12月27日，全國人大常委會審議通過了新修訂的《人口與計劃生育法》，於2016年1月1日起實施。新修正的法律已經刪除了原第25條內容：公民晚婚晚育，可以獲得延長婚假、生育假的獎勵或者其他福利待遇。也就是說，根據新法規定，晚婚假已成為歷史。不過，有些地區在刪除晚婚假的情形下，又在地方法規中適當增加了婚假，也算是彌補了這個「損失」了。

十九、問：晚育假是不是也不能享受了？

答：是的，隨著《人口與計劃生育法》的修訂，各地計劃生育條例也紛紛進行修改，原晚育假也不會再保留，但是各地會針對符合政策的生育適當增加產假，具體增加天數參見當地的計劃生育條例。

二十、問：離婚後再婚還可以享受婚假嗎？

答：當然可以享受！勞社廳函[2000]84號文規定，再婚者與初婚者的法律地位相同，用人部門對再婚職工應當參照國家有關規定，給予同初婚職工一樣的婚假待遇。

二十一、問：「三期」內公司可降我的工資嗎？

答：不能！1988年實施的《女職工勞動保護規定》規定不得在女職工懷孕期、產期、哺乳期降低其基本工資，或者解除勞動合約。由於規定的是不能降低「基本工資」，實踐中很多用人部門將「基本工資」外的其它工資降低，損害員工的合法權益。新的《女職工勞動保護特別規定》規定對此進行了明確，規定不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合約。明確了不得降低工資，不再是「基本工資」了。

二十二、問：公司能否對孕期女職工進行調崗？

答：依據女職工勞動保護特別規定，女職工在孕期不能適應原勞動的，用人部門應當根據醫療機構的證明，予以減輕勞動量或者安排其他能夠適應的勞動。也就是說，女職工孕期，用人部門調整女職工的工作崗位時，可根據女職工身體情況合理安排相應強度的工作，但調整工作崗位後的工資水準應與原崗位工資水準相當。

二十三、問：我在孕期內公司能安排加班嗎？

答：《女職工勞動保護特別規定》中對此有明確規定，對懷孕7個月以上的女職工，用人部門不得延長勞動時間或者安排夜班勞動，並應當在勞動時間內安排一定的休息時間。懷孕七個月內的，可以安排，但建議用人部門盡量不要安排。夜班勞動一般指在當日22點至次日6點時間從事勞動或工作。

二十四、問：對哺乳期女員工，法律上有何特別照顧措施？

答：依據法律規定，對哺乳未滿1周歲嬰兒的女職工，用人部門不得延長勞動時間或者安排夜班勞動。用人部門應當在每天的勞動時間內為哺乳期女職工安排1小時哺乳時間；女職工生育多胞胎的，每多哺乳1個嬰兒每天增加1小時哺乳時間。

二十五、問：哪些勞動不能安排女職工從事？

答：女職工禁忌從事的勞動範圍：

（一）礦山井下作業；

（二）體力勞動強度分級標準中規定的第四級體力勞動強度的作業；

（三）每小時負重6次以上、每次負重超過20公斤的作業，或者間斷負重、每次負重超過25公斤的作業。

二十六、問：女職工在經期不能安排哪些工作？

答：女職工在經期禁忌從事的勞動範圍：

（一）冷水作業分級標準中規定的第二級、第三級、第四級冷水作業；

（二）低溫作業分級標準中規定的第二級、第三級、第四級低溫作業；

（三）體力勞動強度分級標準中規定的第三級、第四級體力勞動強度的作業；

（四）高處作業分級標準中規定的第三級、第四級高處作業。

二十七、問：女職工在哺乳期不能安排哪些工作？

答：女職工在孕期禁忌從事的勞動範圍：（

一）作業場所空氣中鉛及其化合物、汞及其化合物、苯、鎘、鈹、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯、己內醯胺、氯丁二烯、氯乙烯、環氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物質濃度超過國家職業衛生標準的作業；

（二）從事抗癌藥物、己烯雌酚生產，接觸麻醉劑氣體等的作業；

（三）非密封源放射性物質的操作，核事故與放射事故的應急處置；

（四）高處作業分級標準中規定的高處作業；

（五）冷水作業分級標準中規定的冷水作業；

（六）低溫作業分級標準中規定的低溫作業；

（七）高溫作業分級標準中規定的第三級、第四級的作業；

（八）雜訊作業分級標準中規定的第三級、第四級的作業；

（九）體力勞動強度分級標準中規定的第三級、第四級體力勞動強度的作業

（十）在密閉太空、高壓室作業或者潛水作業，伴有強烈振動的作業，或者需要頻繁彎腰、攀高、下蹲的作業。

二十八、 問：女職工在哺乳期不能安排哪些工作？

答：女職工在哺乳期禁忌從事的勞動範圍：

（一）孕期禁忌從事的勞動範圍的第一項、第三項、第九項；

（二）作業場所空氣中錳、氟、溴、甲醇、有機磷化合物、有機氯化合物等有毒物質濃度超過國家職業衛生標準的作業。

二十九、問：違反計劃生育政策用人部門可以解僱嗎？

答：此問題在實踐中有爭議，嚴格來說違反計劃生育政策與履行勞動合約並無直接聯繫，直接以此為由解除勞動合約缺乏法律上的依據。勞動合約法中法定解僱條款亦不包括違反計劃生育政策情形，但從司法實踐看，如果用人部門與勞動者訂立的勞動合約或規章制度中對此有相應的規定，支持用人部門解僱的案例也不少。

三十、問：違反計劃生育政策可以享受產假及相關待遇嗎？

答：婦女生育產假是法定的，不管其生育是否符合計劃生育政策，女職工提出要求休產假企業都應當無條件的批準。國家現規定產假98天，目的是為了能夠保障產婦恢復身體健康，享受產假不以是否符合計劃生育政策為前提條件，只要有生產的事實，就應當享受98日的產假。但是，鑒於違反計劃生育政策的事實，實踐中一般認為產假期間不能和符合計劃生育政策的員工一樣享受產假期間的相關待遇，包括檢查費、接生費、手術費、住院費和藥費，產假期間的生育津貼（產假工資）。

三十一、問：在「三期」內如果勞動合約到期怎麼辦？

答：依據勞動合約法的規定，「三期」內勞動合約到期，如果女職工不同意終止勞動合約的，勞動合約應當順延至哺乳期滿。

三十二、問：在辭職或與用人部門協商解除勞動合約後發現自己已懷孕，能否反悔？

答：女職工在辭職或與用人部門協商解除勞動合約，又以發現自己已懷孕為由主張撤銷辭職申請或解除協定、恢復原勞動合約繼續履行的，實務中的主流觀點是不支持。不支持的理由涉及到法律行為的無效、顯失公平或重大誤解的理解，這裡不贅述。

三十三、問：「三期」內不能勝任工作，公司可以解除勞動合約嗎？

答：不能！勞動合約法明確規定女職工在孕期、產期、哺乳期的，用人部門不能以其不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作而解除勞動合約。

三十四、問：現在經濟不景氣，我們公司想裁員，我剛懷孕不久，怎麼辦？

答：公司不能裁你！勞動合約法規定女職工在孕期、產期、哺乳期的，用人部門不得依照勞動合約法第四十一條的規定解除勞動合約，即不能對三期女職工實施經濟性裁員。

三十五、問：是不是用人部門絕對不能解僱三期女職工？

答：不是！《中華人民共和國婦女權益保障法》第26條規定，任何部門不得以結婚、懷孕、產假、哺乳等為由，辭退女職工或者單方解除勞動合約。《女職工勞動保護特別規定》亦規定不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合約。勞動部《關於〈中華人民共和國勞動法〉若乾條文的說明》第29條規定：「勞動者有下列情形之一的，用人部門不得依據本法第二十六條、第二十七條的規定解除勞動合約：……(三)女工在孕期、產期、哺乳期內的。」《勞動合約法》第42條規定：「勞動者有下列情形之一的，用人部門不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合約：……（四）女職工在孕期、產期、哺乳期的。」

對上述規定應當從以下三方面進行理解：

（1）用人部門不得以女職工懷孕、產假、哺乳等為由解除勞動合約，即解除勞動合約理由是「懷孕、產假、哺乳」；

（2）用人部門不得在女職工孕期、產期、哺乳期內以女職工醫療期滿不能從事工作、不能勝任工作、客觀情況發生重大變化或經濟性裁員等為由而解除勞動合約；

（3）如果女職工有下列情形之一，雖在孕期、產期、哺乳期內，用人部門也可依法解除勞動合約：①在試用期間被證明不符合錄用條件的；②嚴重違反用人部門的規章制度的；③嚴重失職，營私舞弊，給用人部門造成重大損害的；④勞動者同時與其他用人部門建立勞動關係，對完成本部門的工作任務造成嚴重影響，或者經用人部門提出，拒不改正的；⑤有欺詐、脅迫或乘人之危之行為致使勞動合約無效的；⑥被依法追究刑事責任的。

職場女性需注意：孕期、產期、哺乳期並不是女職工的護身符，國家法律雖對女職工進行特別保護，但保護亦有邊界，女職工仍負有遵紀守法的義務，在符合法定情形下，用人部門仍可解除勞動合約。

三十六、問：「三期」內被公司違法解除勞動合約如何維權？

答：實踐中因「三期」內被違法解除勞動合約發生糾紛，一般按照以下思路：

1、如果被解僱女職工不同意用人部門解除勞動合約，可主張要求繼續履行合約，並可主張用人部門賠償勞動合約解除日至勞動關係恢復之日期間的工資損失。

2、如果被解僱女職工不要求繼續履行合約而只是要求支付賠償金，則用人部門應當按照經濟補償的兩倍向女職工支付賠償金。

3、訴訟策略的選擇：如果工作年限不長，選擇離職主張賠償金顯然不劃算，可選擇要求繼續履行合約，並同時主張用人部門賠償勞動合約解除日至勞動關係恢復之日期間的工資損失

三十七、問：勞務派遣用工中，用工部門能否退回三期女工？

答：依據《勞務派遣暫行規定》的規定，被派遣勞動者處於三期內的，在派遣期限屆滿前，用工部門不得因經濟性裁員、客觀情況發生重大變化將三期女員工退回勞務派遣部門；派遣期限屆滿的，應當延續至相應情形消失時方可退回。再結合勞動合約法的相關規定，被派遣的三期女工在符合勞動合約法39條、第40條第（一）項、第（二）項情形的，用工部門可以退回。

三十八、問：女職工退休年齡有什麼規定？

答：《關於工人、職員退休處理的暫行規定》，區分了女職工的退休年齡：女職員55歲、女工人50歲。國務院《關於安置老弱病殘乾部的暫行辦法》和《關於工人退休、退職的暫行辦法》(國發[1978]104號)規定：女乾部退休年齡和企業在聘期間的女性管理人員為55周歲，未被企業聘用的原女性管理人員以及女性工人法定退休年齡為50周歲。勞動部關於製止和糾正違反國家規定辦理企業職工提前退休有關問題的通知規定：國家法定的企業職工退休年齡是：男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女乾部年滿55周歲。從事井下、高空、高溫、特別繁重體力勞動或其他有害身體健康工作(以下稱特殊工種)的，退休年齡為男年滿55周歲、女年滿45周歲；因病或非因工緻殘，由醫院證明並經勞動鑒定委員會確認完全喪失勞動能力的，退休年齡為男年滿50周歲、女年滿45周歲。