勞務派遣用工違反“三性”的法律責任探討

作者 | 周虎 蘇文

來源 | 微信公眾號“安傑勞動法”

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政策背景

2012年12月，為解決勞務派遣用工存在的過多過濫等突出問題，第十一屆全國人大常委會第三十次會議表決通過關於修改勞動合約法的決定，其中將勞動合約法第六十六條：“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施”，修改為：“勞動合約用工是我國的企業基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。前款規定的臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位;替代性工作崗位是指用工部門的勞動者因暫時脫離工作學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。用工部門應當嚴格控制勞務派遣用工數量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務院勞動行政部門規定。”修改後的條文，對勞務派遣用工的適用範圍作了嚴格限制。

勞務派遣部門、用工部門在非臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施勞務派遣用工，將承擔哪些法律責任？在實踐中，存在不同的觀點和看法。同時，在相關司法判例中，對此問題的裁判口徑也不盡相同。結合相關法律規定，我們通過觀點闡述、案例分析，來探討勞務派遣用工違反“三性”的法律責任，提出法律合規建議和解決方案，降低企業勞動用工的法律風險。

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關於勞務派遣“三性”的各方觀點

一種觀點認為，修改後的“只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施”屬於管理性強製性規定。根據《勞務派遣暫行規定》第二十條關於“勞務派遣部門、用工部門違反勞動合約法和勞動合約法實施條例有關勞務派遣規定的，按照《勞動合約法》第九十二條規定執行”的規定，如勞務派遣部門、用工部門違反“三性”規定，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節嚴重的，依法處以罰款，並由工商行政管理部門吊銷營業執照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣部門與用工部門承擔連帶賠償責任。

另一種觀點認為，修改後的“只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施”既屬於管理性強製性規定，又屬於效力性強製性規定。如勞務派遣部門、用工部門違反“三性”規定，不僅應根據勞務派遣暫行規定第二十條、勞動合約法第九十二條的規定承擔行政責任，還需根據《勞動法》第十八條第一款第一項、《勞動合約法》第二十六條第一款第三項承擔民事責任，即認定勞動者與勞動派遣部門簽訂的勞務派遣合約自始無效，可以確認勞動者在違反“三性”用工期間與實際用工部門存在勞動關係。

還有觀點認為，基本同意第二種觀點的內容，但認為勞務派遣合約無效後的效力無需不溯及既往，如實際用工部門在勞動者主張勞務派遣用工違反“三性”規定後仍繼續用工的，後經勞動爭議仲裁委或者人民法院依法認定勞動者的主張成立，則可以確認自勞動者與實際用工部門自主張之日起存在事實勞動關係；從維護法秩序穩定的角度考慮，以往存續勞動關係的主體不予變更。

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現行法律規定對“三性”的規定

1.《勞動合約法》

第六十六條 勞動合約用工是我國的企業基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

前款規定的臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；替代性工作崗位是指用工部門的勞動者因暫時脫離工作學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。

第九十二條 違反本法規定，未經許可，擅自經營勞務派遣業務的，由勞動行政部門責令停止違法行為，沒收違法所得，並處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。

勞務派遣部門、用工部門違反本法有關勞務派遣規定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元到一萬元的標準處以罰款，對勞務派遣部門，吊銷其勞務派遣業務經營許可證。用工部門給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣部門與用工部門承擔連帶賠償責任。

2. 《勞務派遣暫行規定》

第三條 用工部門只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。

前款規定的臨時性工作崗位是指存續時間不超過6個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；替代性工作崗位是指用工部門的勞動者因暫時脫離工作學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。

用工部門決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定，並在用工部門內公示。

第二十條 勞務派遣部門、用工部門違反勞動合約法和勞動合約法實施條例有關勞務派遣規定的，按照勞動合約法第九十二條規定執行。

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司法判例檢索

案例一

基本案情

2010年3月，朱某與某勞務公司簽訂勞動合約後，被派遣至安順公司從事長途汽車駕駛員工作。2014年3月11日，雙方簽訂了最後一期勞動合約，期限自2014年3月11日起至2016年3月10日止。

2015年2月2日，朱某向南京某區勞動仲裁委申訴，仲裁委作出不予受理決定後，朱某向法院起訴，要求確認其與某勞務公司簽訂的勞動合約無效，其與安順公司之間形成事實勞動關係。

判決結果

一審法院認為，關於勞務公司與朱某簽訂的勞動合約是否有效及朱某與安順公司之間是否形成事實勞動關係問題。

2013年7月1日起施行的《全國人民代表大會常務委員會關於修改《中華人民共和國勞動合約法》的決定》規定，“勞動合約用工是我國的企業基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性、替代性的工作崗位上實施。前款規定的臨時性工作崗位是指存續時間不超過6個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；替代性工作崗位是指用工部門的勞動者因暫時脫離工作學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。”本案中，現有證據證明汽車物流運輸服務是安順公司的主營業務，並非輔助性的工作崗位。

朱某自2010年進入安順公司後即接受安順公司的直接管理，其從事的長途駕駛員工作也是安順公司主營業務的組成部分，且以駕駛員工作獲得勞動報酬，雙方之間的關係符合勞動關係的構成要件，已形成事實勞動關係。

雖然安順公司一直以勞務派遣形式用工，而根據法律規定，勞務派遣只能在臨時性、輔助性、替代性的工作崗位上實施，勞務公司在決定實施後仍與朱某簽訂勞務派遣勞動合約，但又並非在安順公司輔助性的工作崗位上工作，且根據朱某工作時間、工作性質、崗位等特點看，顯然又非臨時性或者替代性的工作崗位，故勞務公司與朱某在決定實施後簽訂的勞務派遣勞動合約因內容違反法律的強製性規定而無效。

故對朱某要求確認其與勞務公司簽訂的勞動合約無效，其與安順公司之間形成事實勞動關係的請求，予以支持。

二審法院認為，本案爭議焦點為：勞務公司與被上訴人簽訂的勞動合約的效力。

本院認為，《全國人民代表大會常務委員會關於修改《中華人民共和國勞動合約法》的決定》規定:“勞動合約用工是我國的企業基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。本決定自2013年7月1日起施行。”同時，2014年3月1日起實施的《勞務派遣暫行規定》對勞務派遣中的臨時性、輔助性及替代性作出了進一步的規定。

而本案中，勞務公司與朱某簽訂了期限自2014年3月11日至2016年3月10日的勞動合約，約定將朱某派遣至安順公司從事駕駛員工作。該勞動合約的簽訂行為與合約起始時間均發生在上述法律法規實施之後，依法應受上述修改後的法律法規的調整。

因朱某與勞務公司簽訂該勞動合約後，仍被派遣至安順公司從事駕駛員工作，而汽車物流運輸服務系安順公司的主營業務，朱某所從事的工作不屬於安順公司的輔助性工作崗位，亦不屬於安順公司的臨時性或替代性工作崗位，因此，本案所涉勞務派遣勞動合約因相關內容違反法律的強製性規定而無效。

安順公司上訴主張勞務派遣的相關法律法規屬於管理性強製性規範，而非效力性強製性規範，因此，勞務公司與朱某之間的勞務派遣勞動合約應為合法有效，缺乏相應的法律依據，本院對其該項主張不予采納。

因勞務派遣勞動合約被認定為無效，故應當確認朱某與用工部門安順公司之間已形成事實勞動關係。

二審法院最終駁回安順公司上訴，維持原判。

案例二

基本案情

譚某自2011年2月28日與某人力資源公司建立勞動關係，由人力資源公司安排譚某在與該公司建立人力資源外包服務關係或勞務派遣服務關係或業務外包關係的益多公司從事配送服務工作。

2016年2月28日譚某與人力資源公司續簽從2016年2月28日至2019年2月27日的勞動合約，合約約定譚某同意人力資源公司安排其在益多公司從事配送服務工作；譚某的月工資為人民幣2020元。譚某在益多公司從事配送服務的最後工作日為2017年9月7日。

2017年9月20日，譚某因解除勞動關係與益多公司發生爭議，遂申請勞動仲裁，並以勞務派遣違反《勞動合約法》第六十六條規定的“三性”原則無效為由，要求確認與益多公司存在勞動關係，並要求益多公司支付違法解除勞動合約賠償金。

判決結果

一審法院認為，依法訂立的勞動合約具有約束力，用人部門與勞動者應當履行勞動合約約定的內容。譚某自2011年2月28日起與某人力資源公司建立勞動關係，並由該公司安排譚某在益多公司工作，雖然人力資源公司、益多公司簽有《人事外包服務協議》，但實際某人力資源公司為勞務派遣部門，派遣譚某至益多公司工作。

在此不論益多公司作為用工部門是否違反《勞務派遣暫行規定》第三條的規定，譚某的勞動關係自2011年2月28日至2017年9月7日期間與人力資源公司建立是明確的。在譚某與益多公司不具有勞動關係的情形下，譚某要求確認2011年2月28日至2017年8月31日期間與益多公司存在勞動關係的訴訟請求，無事實依據，原審法院不予支持。

二審法院認為，本案中，上訴人譚某曾在被上訴人益多公司處從事配送服務工作雖系屬實，但依據三方當事人陳述及所提供證據，當時譚某實則系與原審被告某人力資源公司簽訂勞動合約、受該公司派遣至益多公司工作，人力資源公司亦與益多公司簽訂有相關協議，益多公司與譚某之間並無建立勞動關係之合意。

譚某與益多公司雖就益多公司用工是否違反勞務派遣“三性”崗位規定存在爭議，但用工部門是否違反勞務派遣有關“三性”崗位之管理性規定，並不影響派遣協議和勞動合約之效力。

二審法院最終駁回譚某上訴，維持原判。

案例三

基本案情

彭某於1996年4月9日至中集公司工作，彭某與某人力資源公司簽有期限自2011年1月1日起至2016年12月31日止的六年期勞動合約，約定人力資源公司將彭某勞務派遣至中集公司處從事集裝箱生產流水線工作。彭某與中集公司簽有期限自2013年10月1日起的無固定期限勞動合約，約定彭某在生產及生產輔助崗位工作。

2015年1月，彭某向上海某區勞動仲裁委申請仲裁，要求確認1996年4月9日至2013年9月30日期間與中集公司之間存在勞動關係。

判決結果

一審法院認為，我國的勞動法律法規形成有其階段性，國家的勞動用工政策的變化也有其歷史性，判斷彭某與中集公司之間是否存在勞動關係不應脫離歷史的因素。

中集公司提供了其於二十世紀90年代起與諸多勞務公司簽訂的勞務合約以及支付勞務管理費的相關發票、附屬人員名單等證據，其中明確中集公司以勞務公司向其輸入勞務工的形式用工，彭某雖對上述證據的真實性均不予認可，但一方面彭某對此並未提供相反的證據予以反駁，另一方面上述證據的形式相對穩定、連續，能夠自成體系，且其反映的用工形式與當時我國經濟形勢下的用工狀況高度吻合，故對中集公司提供的上述證據的真實性，法院予以采信。

因此，可以認定中集公司自二十世紀90年代起通過輸入勞務工的方式用工具有一貫性、長期性，期間被告中集公司並未作出欲與彭某建立勞動關係的意思表示，也即彭某與中集公司並未對建立勞動關係達成合意。

此外，彭某還稱中集公司使用勞務工違反了有關法律對勞務派遣“三性”的規定，法院認為，2013年《勞動合約法修改決定》系於2012年12月28日公布，並於2013年7月1日起施行，而彭某與勞務公司簽訂的勞動合約以及勞務公司與中集公司簽訂的勞務派遣協議均簽訂於決定公布之前，該決定雖然對何為“臨時性、輔助性及替代性工作崗位”作出了界定，但也同時明確對其公布前已依法訂立的勞動合約和勞務派遣協議繼續履行至期限屆滿，因此彭某與勞務公司簽訂的勞動合約以及勞務公司與中集公司簽訂的勞務派遣協議效力均不受影響，故彭某以勞務派遣違反“三性”為由要求直接確認與中集公司之間勞動關係的主張，於法無據，法院不予采納。

二審法院，駁回彭某上訴，維持原判。

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法律分析及合規建議

1. 法院觀點的總結

通過上述三類判例的檢索，可以發現，對於勞務派遣用工違反“三性”崗位規定，是否一概認定為無效，法院有不同觀點，主要有：

觀點1： 合約無效說

認為勞務派遣只能在“三性”（臨時性、或輔助性、或替代性）的工作崗位上實施，即便員工通過勞務派遣公司實施派遣，但員工的工作崗位既非輔助性、又非臨時性或者替代性，勞務派遣模式下的勞動合約因內容違反法律的強製性規定而無效，進而認定用工部門與員工之間形成事實勞動關係。

對於此觀點，《遼寧省職工勞動權益保障條例》第三十條、《汕頭經濟特區職工權益保障條例》第三十一條、《重慶市職工權益保障條例》第三十條做了明確規定。

觀點2： 各司其職說

派遣員工與用工部門雖就用工形式是否違反勞務派遣“三性”崗位規定存在爭議，但用工部門是否違反勞務派遣有關“三性”崗位之管理性規定，並不影響派遣協議和勞動合約之效力，進而判定派遣員工與勞務派遣公司之間存在勞動關係，派遣員工與用工部門之間不宜認定存在勞動關係。

對於此觀點，上海市人社局、上海市高院2015年2月發布的《關於勞務派遣適用法律若乾問題的會議紀要》第四條做了明確規定。派遣部門、用工部門違反上述管理性規定的，由人力資源社會保障行政部門責令其限期整改。

觀點3：繼續履行說

如派遣員工與勞務派遣公司簽訂的《勞動合約》以及勞務派遣公司與用工部門簽訂的《勞務派遣協議》簽訂於《勞動合約法修改決定》（2012年12月28日公布）公布之前，鑒於《勞動合約法》規定對其公布前已依法訂立的勞動合約繼續履行至期限屆滿，因此派遣員工與勞務派遣公司簽訂的《勞動合約》以及勞務派遣公司與用工部門簽訂的《勞務派遣協議》效力均不受影響。派遣員工以勞務派遣違反“三性”為由要求直接確認與用工部門之間勞動關係的主張，法院不予采納。

2. 對於用工部門而言，應按照《勞務派遣暫行規定》在“三性”崗位上使用派遣，並注重對“輔助性崗位”履行法定的民主程序

對於臨時性或替代性崗位，鑒於有具體、明確的定義，在實務操作中相對容易理解和把握。如用工部門決定在“輔助性崗位”使用派遣員工，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定，並在用工部門內公示，這種民主程序同《勞動合約法》第四條所規定的企業制定規章制度的民主程序。

因此，在使用勞務派遣用工的操作中，建議用工部門重點關注上述民主程序，保留相關程序性文件。同時，也要考慮“輔助性崗位”（即非主營業務崗位）是否真正排除在企業營業執照所載明的主營業務範圍之外。在選擇勞務派遣用工的方案之外，不少企業開始通過業務流程外包（BPO）真正把非主營業務通過外包的方式進行管理，做到包“事情”不包“人”。

3. 對於勞務派遣部門而言，應注重審查所派遣的工作崗位是否真正符合“三性”，避免承擔連帶責任

實務操作中，管理更為規範的勞務派遣企業的通常做法是，在將派遣員工派遣到用工部門之前，需要由用工部門向勞務派遣企業發出《聘用意向書》，其中一項重要內容就是對“三性”崗位的確認，包括確認“臨時性工作崗位”的存續時間、“輔助性工作崗位”是否已經過內部民主程序的確認、“替代性工作崗位”的具體描述等，作為提供勞務派遣服務的依據。

4. 及時關注國家立法動態及地方性法規、新政策，掌握裁判口徑和風向

考慮到目前從國家層面，對於勞務派遣用工違反“三性”的法律責任，未做進一步明確規定，同時鑒於有關“三性”的司法判例存在不同的觀點，建議用工部門、勞務派遣部門的法務部、人力資源部等部門定期關注所在地當地政府頒布的有關政策，仲裁委、法院發布的有關會議紀要或裁判口徑，了解新政和風向以便適時調整用工模式和管理方式，為企業的持續發展保駕護航。

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