“受害者”比亞迪

　　“受害者”比亞迪

　　作者 / 汪銀平  星瀚律師事務所（星瀚律師事務所高級合夥人，反舞弊法律中心負責人）

　　來源 / 智合

　　3年，價值11億元的合約款就這樣打了水漂？這可能是廣告圈最轟動的合約詐騙案了。

　　據澎湃報導，“不受比亞迪承認的中間人——李娟，在過去近3年時間，從上海到倫敦，串聯起數十家廣告商，砸下數億元行銷費用，為比亞迪做品牌推廣，最後在比亞迪拒絕埋單後，向警方‘報案’、‘自首’。”

　　整個事件的發酵過程堪比一場大戲，將戲劇性瞬間推向高峰，最讓人覺得難以理解的是，比亞迪發布公告稱，“李娟等人冒用比亞迪高管身份，用偽造的比亞迪印章與任何部門或機構簽署的合約，比亞迪均不知情，也與比亞迪無關。”這讓廣告商們一下炸了鍋。

　　比亞迪是真的“不知情”，還是“知的是李娟偽造的情”？11億的合約款，廣告商們還能否要得回？又該如何主動維權？隨著界面等媒體的進一步深挖，案情似乎又陷入了謎局……

　　一 事件持續發酵的脈絡梳理

　　7月4日，比亞迪在官網上發布了一則不足150字的簡短聲明，稱公司發現有不法部門或個人偽造比亞迪公司印章、冒用比亞迪公司名義開展廣告宣傳類合作業務，在公司報案後，犯罪嫌疑人李娟已被警察機構采取強製措施。

　　7月12日午間，總部位於深圳的電動車製造商比亞迪股份有限公司，在官方微博發布《關於李娟等人冒用比亞迪名義開展相關業務的聲明》如下：

　　2017年5月，李娟使用上海雨鴻文化傳播有限公司的名義，以自有資源（廣告及活動）試用及免費使用為切入點，主動與比亞迪聯繫並開展免費廣告宣傳。

　　2018年4月，李娟使用上海雨鴻文化傳播有限公司的名義，以資源贈送及優惠價格的方式，推進比亞迪與兵工廠足球俱樂部之間的廣告宣傳。

　　2018年5月底開始，比亞迪陸續收到外部部門關於李娟的相關征詢，經調查發現李娟等人在上海浦東世紀大道國金二期租賃辦公場所，對外聲稱是比亞迪派出機構，同時李娟冒用上海比亞迪電動車有限公司市場部總經理的身份，使用與比亞迪郵箱域名@byd.com高度近似的郵箱域名@sh-byd.com，偽造比亞迪多枚印章，以比亞迪名義，與多家部門及機構展開廣告宣傳類合作。

　　在發現李娟等人的違法行為後，比亞迪以李娟涉嫌偽造公司印章罪及合約詐騙罪，向上海警方報案。警方在李娟處查獲了多枚偽造的比亞迪印章，李娟因涉嫌犯罪已被警方采取強製措施。

　　李娟等人冒用比亞迪高管身份，用偽造的比亞迪印章與任何部門或機構簽署的合約，比亞迪均不知情，也與比亞迪無關。

　　7月16日，由於事件持續發酵，為了避免相關媒體報導給廣大投資者和社會公眾帶來誤導，比亞迪股份有限公司再次發布《關於媒體報導的澄清公告》：

　　李娟及網傳的“陳振宇”非比亞迪在職或離職員工，也不是比亞迪董事、監事或高級管理人員，比亞迪從未授權上述人員以比亞迪名義從事經營活動、代表比亞迪簽署合約。

　　比亞迪及子公司上海比亞迪電動車有限公司印章並未出借給李娟或遺失，李娟以比亞迪及上海比亞迪電動車有限公司名義對外簽署的合約所用印章系偽造。

　　李娟冒用比亞迪員工身份、使用偽造印章對外簽署合約，已涉嫌犯罪，比亞迪已就上述事項向警方報案，警方已介入調查，目前李娟已被警方采取強製措施。

　　李娟的上述行為損害了相關方的利益，也給比亞迪的聲譽帶來較大傷害。比亞迪作為受害方，將與各方一起積極配合警方調查，依法維護自身合法權益。

　　然而，與聲明截然相反的是，今年6月比亞迪宣布讚助英超足球俱樂部兵工廠的活動。

　　在當時的新聞報導中，比亞迪集團公關部部長李巍出席了活動，並留下了現場照片。對此，比亞迪的反饋是，“2018年4月，李娟使用上海雨鴻文化傳播有限公司的名義，以資源贈送及優惠價格的方式，推進比亞迪與兵工廠足球倶樂部之間的廣告宣傳。”

△三方關係示意圖

　　二 有可能破掉“合約詐騙”的防彈衣嗎

　　可是，正如廣告商和一路吃瓜群眾們不解的是，如果沒有比亞迪，李娟的局還可能做的這麽大嗎？

　　雖然比亞迪想通過合約詐騙罪，把自己“摘得清白”，但事實上它真的完全被蒙在鼓裡嗎？

　　如果比亞迪是知情的，且參與到了廣告合約的實際履行中，那麽合約詐騙罪的防彈衣就無法成立，廣告供應商就可以向比亞迪索賠。

　　所以維權的核心就在於，怎麽證明亞迪的“知情”從而打破這層防彈衣。

　　筆者長期從事刑事控告法律業務，在多起合約詐騙案代理控告工作中積累了一些經驗，深知合約詐騙罪的構成認定之難。而本案從各類新聞搜集的素材看，筆者認為李娟要構成合約詐騙疑點重重，因此結合多年經驗，梳理本案可能的調查取證方向若乾，供讀者（廣告供應商）參考借鑒：

　　合約詐騙罪的核心兩個要件：一是存在虛構事實的騙取行為；二是有非法佔有故意。要認定構成合約詐騙罪，必須具備以上兩個核心要件。

　　目前比亞迪公告稱李娟故意偽造印章，假冒上海比亞迪分公司名義對外簽訂合約，其指控依據系本罪的“以虛構的部門或者冒用他人名義簽訂合約”情況。

　　但從客觀情況看，比亞迪實際從上述廣告活動中受益，廣告供應商通過李娟或雨鴻公司，應該有直接和比亞迪總部相關人員對接，純虛構廣告業務欺騙廣告商簽訂合約的可能性極小。

　　其次，廣告供應商不存在向李娟支付保證金等錢款的情況，所有款項用於支付廣告成本費用，李娟似乎並沒有非法佔有廣告供應商的錢款。

　　因此，要證明李娟的行為不是合約詐騙罪，擊破比亞迪可能的“不知情”，核心可以圍繞以上兩個核心要件展開進行取證，如下：

　　取證要點一：關聯公司

　　有供應商對媒體回憶道；“有一次在公開場合，李娟突然接到一個電話，電話的內容是有人通知她，她和‘國金比亞迪’團隊就要被深圳的比亞迪承認了。聽到這個消息，李娟甚至不顧周圍人的注目，激動得哭了起來。”

　　比亞迪總部與上海“國金比亞迪”之間是怎樣的關係？

　　若想證明上海比亞迪電動車有限公司是比亞迪總部設立並控制的合法公司，可以調取該公司的工商內檔資料，比對備案公章和廣告供應商簽署合約的公章，比對人員、地址、電話等資訊，確定是否相符。

　　取證要點二：印章

　　在比亞迪公司的公開聲明中，提及李娟的“偽造印章”行為。

　　就此，有廣告商稱親眼見過雨鴻文化與兵工廠俱樂部簽訂的四方協定，但令他感到困惑的是，合約有兩份，“約定比亞迪以4500萬元人民幣的價格讚助兵工廠俱樂部三個季度。兩份合約的條款、金額一模一樣，唯一的區別是，一份上面同時有比亞迪集團和上海比亞迪（指國金比亞迪）的公章，而另一份上只有上海比亞迪的。”

　　對此，律師建議通過李娟了解印章來源情況，判斷是否經過比亞迪公司授權或默許，是否有用印的合約曾經通過郵件請示過比亞迪總部，或者抄送過總部相關負責人等類似情況存在。

　　取證要點三：搬家的細節

　　新聞報導稱，2016年12月，李娟的辦公室從時代金融大廈（上海銀城中路68號樓22樓）搬至上海國金中心二期8樓及36樓。

　　對此，可以從員工、相關工作名片、租賃合約簽訂主體、租金支付人等資訊判斷一下這個辦公主體和上海比亞迪公司，或有代理權的上海雨鴻文化傳播有限公司之間是否有關聯性。

　　取證要點四：需求發布

　　率先站出來維權的競智廣告也在文章中表示質疑。

　　在過去三年時間裡，競智通過“比亞迪華東區總經理”李娟為比亞迪進行了長期的合作，不少活動都得到了汽車媒體的廣泛報導。“這麽大的活動量，這麽聲勢浩大的品牌宣傳，貴司真的一點也不知道嗎？”

　　在取證時，可以關注：

　　歷時3年的業務過程中，比亞迪是否提供了具體的廣告需求？

　　是否比亞迪公司發布了相關的廣告比稿邀約？

　　比亞迪開展廣告業務是否系多次，有延續性？

　　廣告供應商手中的競標通知、得標通知、採購單、報價單、排期、執行影片、照片、執行完畢的報告、結算單、確認單等單據上是否有比亞迪官方標誌、公司人員簽字等資訊？

　　取證要點五：總部露面

　　簽約讚助兵工廠當天，比亞迪集團公關部部長李巍出席了活動，並留下了現場照片。

　　亦有廣告商負責人曾表示，她此前曾給比亞迪舉辦過多次活動，包括線下的經銷商大會，期間李娟提供了比亞迪全國經銷商的聯繫方式。

　　“這麽多經銷商都是假的嗎？我們還給比亞迪做過地區的試駕和展示活動，用到的比亞迪新車全部是經過經銷商提過來和運走的，這麽多車又是哪兒來的呢？”

　　上述資訊也給了我們一個取證的思路：在廣告合約履行過程中，比亞迪相關工作人員是否參與或配合了廣告活動的過程？有的話，參與的人員資訊、活動照片，對活動給予的反饋等情況資料可視為證據。

　　取證要點六：郵箱

　　比亞迪在聲明中否認了域名為@sh-byd.com的郵箱為其上海公司官方域名郵箱，而真正的郵箱账號應當是@byd.com。

　　對此，廣告供應商可以嘗試搜尋之前的相關工作郵件，尤其是轉發、回復類郵件中是否包含有官方域名@byd.com的郵箱和@sh-byd.com域名之間的往來郵件情況。

　　取證要點七：業務流

　　在今日頭條的相關報導中，有供應商稱“拿到了李娟的電腦，並恢復了硬碟裡的數據，然後發現了裡面幾百封李娟和比亞迪採購部、品牌部、經銷商之間的郵件來往，現在（我們把這些）全部交給律師作證據去了。”

　　就業務流採購而言，取證重點在於搜尋比亞迪總部是否有發布項目需求、確認合約訂單、合約金額等具體業務往來事項的內容。

　　需要注意的是，電腦內的內容是電子數據，屬於法律上特別的證據種類，對電子數據要保持原始數據完整性，建議通過第三方司法鑒定機構對電腦內的數據進行恢復、保存，可以避免破壞原始數據，確保證據有效性。

　　取證要點八：財務流

　　按照與李娟有業務往來的廣告商的說法，“截至事發前，雨鴻文化已經支付了兵工廠俱樂部500萬元的讚助款項。”

　　在財務流部分，取證的重點在於通過李娟讓其提供和比亞迪官方溝通合約、收款的郵件、微信、簡訊等通話資訊和記錄，看其是否跟比亞迪官方協商過合約金額和收付款資訊情況，從而掌握比亞迪方面的具體對接人資訊。

　　同時，可以追根溯源查詢歷史上已經支付款項的付款人資訊，查詢催款郵件或者資訊、電話的聯繫人是誰，確定是否有比亞迪官方管道或人員在對接。

　　取證要點九：“上線陳振宇”

　　李娟曾對外宣稱，“所調用的比亞迪集團的資源，多來自於陳振宇的安排。”

　　陳振宇自稱是比亞迪集團的隱形股東，任命李娟為比亞迪上海團隊的負責人，負責市場活動執行，兩人保持了長時間的網絡聯絡，但款項案發後，陳失聯。據報導稱，為了證明自己的清白，李娟還曾拿出了一張五個人的合影，告訴供應商，照片中間的男人就是陳振宇，讓大家幫他一起“人肉”找出他。

　　如果上述內容屬實，那麽取證時亦不能放棄陳振宇這一線索：他是否為比亞迪公司的員工？其失聯具體情況和原因？李娟和陳振宇溝通聯繫的所有相關業務、財務情況等。可能的話，查詢陳振宇和比亞迪官方是否有任何的郵件往來和聯繫？

　　以上取證要點涉及的事實，對能否認定李娟構成合約詐騙罪，廣告商能否直接向比亞迪索賠有重要價值和意義。

　　有句法諺說：“在法庭上，只有證據，沒有事實。”證據是所有案件的核心，只有通過證據才可以還原發生過的客觀事實。然而，證據也不是僅僅靠嘴說的，更需要客觀留存的文字、圖片等資訊予以佐證，善於抓住要點性的關鍵證據，才能在法律上勝之。

　　三 廣告商如何主動維權？ 

　　在刑事層面上，如上文所述，廣告商們可以通過積極主動的取證手段，通過協作，甚至共享的方式，盡可能全面地搜集證據並向警方提供。甚至也可以通過律師，爭取到李娟的配合，在維權路線上獲得更大的談判主動權。

　　與此同時，在民事層面上，也應當積極啟動民事訴訟程式。

　　雖然事情真相尚未完全解開，但根據比亞迪目前發表的聲明來看，“表見代理”或許是首選的訴訟思路。根據《民法總則》、《合約法》、上海高院2012年發布的《商事合約案件適用表見代理要件指引（試行）》，表見代理的基本構成要求有：

　　1．行為人在客觀上不具有代理權

　　2．行為人在客觀上具有代理權的表象

　　3．合約相對人善意且無過失地，有理由相信行為人有代理權

　　焦點一行為人客觀代理權的事實真相究竟如何？目前恰是最具有爭議的地方。我們暫且以比亞迪的官方聲明為依據——“李娟非比亞迪在職或離職員工，也不是比亞迪董事、監事或高級管理人員，比亞迪從未授權上述人員以比亞迪名義從事經營活動、代表比亞迪簽署合約”，顯然看出李娟的行為是“無權代理”。

　　焦點二客觀上具有代理權表象的部分，如果李娟是以上海雨鴻文化傳播有限公司的名義與廣告商們簽訂合約，那麽比亞迪公司不用負責。

　　但實際上，我們看到：

　　李娟的國金辦公室對外聲稱是比亞迪派出機構；

　　李娟冒用上海比亞迪電動車有限公司市場部總經理的身份；

　　使用與比亞迪郵箱域名@byd.com高度近似的郵箱域名@sh-byd.com；

　　偽造比亞迪多枚印章，再配上名片、其他活動照片、公司內部人員參與等供應商們提供的線索，種種跡象足以表明其“在客觀上具有代理權的表象”。

　　而針對焦點三廣告商的合理信任部分，我相信廣告供應商們可以源源不斷地提供證據證明對李娟的比亞迪代理權產生了善意、合理的信賴。

　　例如上文提到的，“李娟給我們提供了比亞迪全國經銷商的聯繫方式”“我們還給比亞迪做過地區的試駕和展示活動，用到的比亞迪新車全部是經過經銷商提過來和運走”，廣告商基於對李娟和比亞迪的信任，切實履行了（並通過墊付資金的方式履行）合約，而在長達三年的鋪天蓋地的廣告投入中，比亞迪也未曾站出來進行表態。

　　除了刑、民兩條救濟途徑外，第三條救濟路徑是訴訟之外的談判和解。事件發酵至今，關注和質疑始終不斷。既然比亞迪反覆強調自己是被李娟坑了的受害者身份，為了查清事實真相，同時也為了減小影響，或有可能和廣告商們軟化關係，協商處理解決方案。

　　就在昨日，比亞迪就發出了這樣一則公告：

　　四 錢要回來的概率有多少？

　　根據筆者的推測，應該是“大概率”。

　　一方面，不論是通過訴訟手段還是非訴手段來解決爭議，比亞迪作為上市公司，資產實力和執行能力比較強，同時也需要最大程度地查明真相、減少案件影響、重塑品牌形象以堅定投資者的信心。

　　另一方面，在廣告合作項目中，合約履行的內容主要是推廣、行銷等“鋁箔包”，版面、宣傳時長等無形資源，被“打包”或“贈送”來議價的現象也很普遍。相較於實打實的物質資產而言，成本上有很大的彈性太空。

　　因此，筆者猜測，雙方極有可能通過談判達到一個彼此都能接受的價格區間，但嚴格按照合約金額執行的可能性不大。也即，錢能要得回，卻不一定全額要回。

　　五 待解的羅生門

　　此番廣告門案，拋開事實真相不論，可吸收的經驗卻是不少。

　　筆者也曾代理過不少合約詐騙的案件，簡單提出幾點建議：其一，對於交易相對方的資質核查和背景調查是尤為重要，切忌不可被“大品牌” “上市公司”的表面噱頭而吸引。 其二，合約簽約主體和合約的實際履行對象要確保一致，比如該案中，簽約主體雖是上海比亞迪，但實際服務對象卻是比亞迪總部，這一點，可能很多廣告供應商都忽略了。

　　7月17日上午，據界面最新報導，雨鴻文化於2018年年初就開始與比亞迪有正式業務往來。

　　而李娟一直以雨鴻實控人“汪曉婷”的身份出現在比亞迪人員面前，包括她辦理門禁進入比亞迪總部，用的也是汪曉婷的身份證。

　　同時，根據知情人士提供給新浪財經的一系列材料（“上海比亞迪”與多家廣告公司之間的墊資合約、居間合約、項目結算合約）來看，該案或涉及融資騙局。

　　案情進一步陷入迷局，羅生門的背後究竟如何，或許只能等警方或檢方的資訊發布才能確認了。

責任編輯：陳永樂