大成律所肖颯:ICO私募 中國法律能管嗎？

　　來源：肖颯lawyer（Id：lawyer_xiaosa）

　　昨天撰寫文章《ICO涉刑，中國法律能管嗎？》，其中對於ICO私募問題，讀者在留言中希望我們對具體情形進行分析，今天為大家介紹一二，僅供參考。

　　區分ICO發行的真實路徑

　　ICO加密代幣發行，通常會進行“機構”私募和交易所公募。其中，對於代幣公開募集代幣的融資（幣）行為，在2017年9月4日公告實施之時，我國領域內已規定為違法，現屬於非法狀態。隨後， 不少ICO發行主體“出海“， 轉移到某些對於ICO、虛擬貨幣交易所友好的國家，如日本、新加坡。

　　而留在國內的是“機構”私募代幣，也就是由不超過200家幣圈、鏈圈的機構（含部分經濟實力強勁的個人）發售部分原生代幣，通常按照低於交易所發行價的價格進行募集比特幣、以太坊或少量法幣。

　　私募後，這些拿到代幣的機構或個人，再到二級市場轉手，或尋找分銷商在國內賣掉。但實務中，有些幣根本沒能到交易所上市，為了回籠資金，賺取收益，在我國境內尋找代理商，逐級分銷，最終售賣給C端自然人。請注意，將代幣售賣給普通金融消費者，是我國金融監管機構很難容忍的事情。

　　中國法律管轄哪些ICO行為？

　　首先，確認行為發生地是否在中國境內。

　　也就是說ICO行為，無論公募還是私募，只要在中國領土內（含航空器、船舶等）實施。根據屬地原則，無論發行人國籍如何，我國法律都可以規製，我國司法機構有管轄權。

　　雖然比特幣在我國屬於特定的虛擬商品，中國公民持有比特幣並不違法。但對於2017年9月4日之後的“各類代幣發行融資活動應當立即停止”（詳見《關於防範代幣發行融資風險的公告》第二條）。

　　同時，我們提醒大家關注，代幣發行融資的官方定義並未強調向不特定多數人融資問題，而是給了更寬泛的概念，融資主體通過代幣的違規發售、流通，向投資人籌集比特幣等所謂虛擬貨幣。

　　其次，行為地在海外，發行主體的國籍需要考察

　　如果ICO發行地在海外，我們要確認發行主體或實際控制人是否為中國國籍。按照法律責任的輕重緩急，我們先來分析刑法風險：

　　如果具有中國國籍，根據屬人原則，我國刑法第7條規定，我國公民在域外犯中國刑法規定之罪的，適用中國刑法，但是按照本法規定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。

　　而擅自發行股票證券罪、非法經營罪、非法吸收公眾存款罪的最高刑期都在三年以上，因此，只要構成上述罪名的構成要件，沒有阻礙事由，則可能構成犯罪。

　　行政法領域，曾經有某國內地方監管機構的朋友私下來詢問，多次勸阻金融消費者，還是購買了某空氣幣，最終財產遭受損失，監管機構是否有法律責任？答案是否定的。

　　出於對他國主權的尊重，我國行政法不會干涉到他國行政法管轄的領域，如虛擬貨幣交易所在日本是合法的，我國行政管理機構不能對外國法人機構在外國法支持下的交易進行行政管轄。也正因為如此，也不必承擔相應責任。

　　民商法領域，根據意思自治，平等主體各方簽署合約，屬於私法範圍，公法一般不乾預。通常合約效力能保障。但如果涉及刑事犯罪，可能會影響合約效力，請讀者留意。

　　再次，普遍管轄是利刃。我國締結或參加的國際條約所規定的罪行，我國在承擔條約義務範圍內具有管轄權。通常，恐怖融資、洗錢、國際詐騙常常是國際管轄的常見內容。

　　如何正確看待9.4公告？

　　有記者和業內朋友來問我們，ICO在中國可否開禁？甚至有律師朋友來與我討論，公告的效力以及如何突破？作為堅定的法律人，我們必須尊重和遵守法律法規。

　　公告對於ICO行為的定性已然清楚，根據北京市金融局霍先生的公開發言，我們可以看出監管當局的決心，結合ICO之前的亂象，和近期發生的詐騙、組織長官傳銷案件，我們認為，在很長一段時間內，ICO作為融資途徑，很難被合法化。

　　我們觀察到，2018年內，我國股權眾籌的試點辦法即將制定，是否可以有限開放給區塊鏈等科技類企業，我們拭目以待。未來，雖然股權不能變成幣被二級市場高頻交易，重新定價，但也讓鏈圈更踏實，泡沫少一些。同時，我們相信股權眾籌成熟之後，針對於其股權流通，必然也會出現“交易市場”。

　　綜上，我們不否認任何一種創新商業模式和激勵機制，只是提醒諸位讀者，現實世界有各種規則準則，需要遵守和維護。也許有人是破壞之王，那就要承擔王冠之重。不能妄想既賺了錢，又不承擔風險，token與coins不是斂財的工具，真正提升老百姓的生活品質，為實體經濟服務，也許才是最終歸宿。

　　如果越來越多的國家對比特幣等虛擬幣的態度走向冷淡，其投資價值和支撐的帝國也許真的會頓時崩塌，還是請諸位三思後行。

　　(本文作者介紹：北京大成律師事務所執業律師，兼任北京市網貸協會法律顧問，主要從事互聯網金融法律工作。)