“虛擬貨幣”發展一馬當先 當心刑事法律風險高懸

　　來源：德衡律師集團

　　導讀： 2018年8月30日，北京市互聯網金融行業協會發布《關於防範以“虛擬貨幣”“區塊鏈”“ICO”及其變種名義進行非法集資的風險提示》，提醒社會公眾提高風險意識，防範相關違法犯罪行為。必須看到：“虛擬貨幣”的生長與發展一馬當先，與此同時，刑事法律風險業已高懸。

　　2018年8月24日，銀保監會、中央網信辦、警察部、人民銀行、市場監管總局聯合發布《關於防範以“虛擬貨幣”、“區塊鏈”名義進行非法集資的風險提示》，其中指出，一些不法分子炒作區塊鏈概念，並以“金融創新”、“區塊鏈”等為噱頭，通過發行“虛擬貨幣”、“虛擬資產”、“數字資產”等方式吸收資金，進行非法集資、傳銷、詐騙等違法犯罪行為，侵害公眾合法權益。

　　2018年8月30日，北京市互聯網金融行業協會發布《關於防範以“虛擬貨幣”“區塊鏈”“ICO”及其變種名義進行非法集資的風險提示》，提醒社會公眾提高風險意識，防範相關違法犯罪行為。

　　近年來，搭乘著互聯網金融的快車，金融市場上關於比特幣、以太幣等各種虛擬幣的炒作甚囂塵上，嚴重擾亂了金融監管秩序，甚至涉嫌犯罪。必須看到：“虛擬貨幣”的生長與發展一馬當先，與此同時，刑事法律風險業已高懸。

　　一、“虛擬貨幣”的內涵及法律性質

　　根據工信部於2016年10月18日發布的《中國區塊鏈技術和應用發展白皮書2016》，區塊鏈（Blockchain）是一種分布式數據存儲、點對點傳輸、共識機制、加密算法等技術的集成應用。比特幣等各種“虛擬貨幣”就是以區塊鏈作為底層技術的P2P式加密電子貨幣體系，具有沒有集中發行方、總量有限、使用不受地域限制和匿名性等四個主要特點。

　　目前關於此類“虛擬貨幣”的規定主要有三個規範性檔案：

　　一是2013年12月3日實施的中國人民銀行、工業和資訊化部、中國銀行業監督管理委員會、中國證券監督管理委員會、中國保險監督管理委員會《關於防範比特幣風險的通知》（銀發[2013]289號），其中明確規定比特幣應當是一種特定的虛擬商品，不具有與貨幣等同的法律地位，不能且不應作為貨幣在市場上流通使用。

　　二是2017年9月4日實施的中國人民銀行、中央網信辦、工業和資訊化部、工商總局、銀監會、證監會、保監會《關於防範代幣發行融資風險的公告》，指出代幣發行融資本質上是一種未經批準非法公開融資的行為，涉嫌非法發售代幣票券、非法發行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動。

　　三是2018年8月24日銀保監會、中央網信辦、警察部、人民銀行、市場監管總局聯合發布的《關於防範以“虛擬貨幣”、“區塊鏈”名義進行非法集資的風險提示》，指出一些不法分子打著“金融創新”“區塊鏈”的旗號，通過發行所謂“虛擬貨幣”“虛擬資產”“數字資產”等方式吸收資金，行非法集資、傳銷、詐騙之實。

　　上述三個規範性檔案清晰反映出比特幣等“虛擬貨幣”在我國經濟金融市場的發展軌跡。概言之，打著區塊鏈和各種“虛擬貨幣”的幌子進行非法集資、傳銷活動、詐騙活動的行為，自然涉嫌相關犯罪；但即使對於以真正的區塊鏈技術為基礎產生的比特幣，我國相關規定也只是將其定義為特定的虛擬商品，並未賦予其貨幣的法律地位，同時禁止比特幣與法定貨幣、其他虛擬幣之間的兌換。

　　二、高發風險：以“虛擬貨幣”為名行違法犯罪之實

　　如上所述，8月24日銀保監會等部門發布的風險提示中，主要針對的即為市場上打著“金融創新”的旗幟，以“虛擬貨幣”為噱頭，從事非法集資、傳銷、詐騙等違法犯罪活動的行為。上述風險已在司法實踐中逐漸出現，如不加以規製，勢必將進一步擴散和傳播。

　　（一）非法吸收公眾存款罪

　　在以“虛擬貨幣”為名的犯罪中，首當其衝就是刑法第一百七十六條規定的非法吸收公眾存款罪。根據2011年《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若乾問題的解釋》（法釋[2010]18號）第一條，認定非法吸收公眾存款需同時具備非法性、公開性、利誘性和社會性四個特徵。無論遮掩犯罪的名目多麽“高大上”，只要符合以上規定，便涉嫌非法吸收公眾存款罪。

　　以廣東省汕頭市中級人民法院作出二審裁定的李某非法吸收公眾存款案（（2017）粵05刑終160號）為例：行為人在同案人的招引下購買“自由國際”網絡理財遊戲平台理財產品。隨後，以吸收下線獲得“培育獎金”為目的，通過人際推介、微信資訊及圖片宣傳等方式，公開向社會宣傳“自由國際”網絡理財遊戲平台的理財產品，以每股投資金額人民幣1300元，每日返還52個現金幣（1個現金幣可通過網絡理財遊戲平台進行交易變現人民幣1元），共集資人民幣686800元。該案中，行為人以投資網絡理財產品為名，在未取得銀行業金融監督管理部門許可的情況下，向社會公開宣傳並承諾交易達到一定期限即可全部拿回投資並賺取高額利潤，向社會不特定對象吸收資金，符合非法吸收公眾存款罪的特徵。其中，涉案遊戲平台並沒有實際經營項目，其主要盈利方式系通過吸收別人買幣的錢款。此類騙局雖然披著互聯網金融、“虛擬貨幣”的外衣，但只要嚴格依照法律進行審查，便可刺破面紗、作出準確定性。

　　（二）組織、長官傳銷活動罪

　　《騰訊2017年度傳銷態勢感知白皮書》指出，各類境外資金盤、虛擬幣和ICO項目已成為新型網絡傳銷的主要模式之一。根據我國刑法第二百二十四條之一的規定，組織、長官傳銷活動罪的核心是騙取財物、擾亂經濟社會秩序，並具有入門費、組層級、人頭計酬三個特徵。現實中，大量ICO、IFO、IEO、IMO等虛擬代幣發行項目都並非真正基於區塊鏈技術，不具有實際的研發內容，只是以之為噱頭髮行各種虛擬代幣，聲稱“靜態收益”（炒幣升值獲利）和“動態收益”（發展下線獲利）相結合可獲得高額利潤，通過幕後操縱所謂虛擬貨幣價格走勢營造代幣的泡沫價值，吸引社會公眾參與投資並發展下線人員，最終形成傳銷騙局。

　　如湖南省株洲市中級人民法院作出二審判決的段某某等組織、長官傳銷活動案（（2017）湘02刑終277號）中，涉案的湖南省株洲市的維卡幣傳銷組織對外宣稱維卡幣是繼比特幣之後的第二代加密電子貨幣，以購買並持有維卡幣可升值為名，誘惑參加者以購買激活碼的方式激活账號獲得加入資格。同時聲稱，靜態增值時間周期長，增值太空小；動態增值是通過推薦他人加入，即拉人頭髮展下線，每個層級人員由1個發展成2個，2個發展成4個，以此類推，形成金字塔結構，以發展人頭多少來獲得不同比例的直推獎、代數獎、對碰獎等，引誘參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂社會經濟秩序。實際上，這一類新型網絡傳銷的本質與傳統傳銷無異，只是抓住了大眾對區塊鏈及各種虛擬幣的投機心理。

　　（三）詐騙罪

　　各種以區塊鏈、“虛擬貨幣”為名目的犯罪行為，本質上都具有欺騙性質，可能涉嫌刑法第二百六十六條的詐騙罪。詐騙罪作為典型的財產犯罪，除三角詐騙外，一般的犯罪邏輯是行為人實施欺騙行為使被害人產生錯誤認識，被害人基於錯誤認識對財產進行處分並遭受損失。由於近年來互聯網金融成為投資熱點，相關騙局利用熱點概念進行炒作，編造名目繁多的“高大上”理論，極具欺騙性和誘惑性，容易使社會公眾產生錯誤認識。

　　如紹興市越城區人民法院作出一審判決的周勇詐騙案（（2017）浙0602刑初633-2號）中，行為人通過在互聯網、微信群上發布虛假資訊，謊稱比比特幣（簡稱BBT）系虛擬貨幣，能升值、兌換現金、支付網絡電子消費等，虛構與摩根大通公司、比特幣公司合作的事實，騙取被害人的信任，導致被害人花費人民幣30000餘元用於購買BBT。這類騙局正是利用了社會公眾對新興技術和互聯網金融產品的投機心理，本質上與普通詐騙犯罪無異。

　　三、潛在風險：真正的“虛擬貨幣”風險如何？　　

　　除上述以“虛擬貨幣”之名行違法犯罪之實的刑事法律風險之外，即使基於真正的區塊鏈技術產生的“虛擬貨幣”，其在交易及相關業務中亦可能涉嫌犯罪。但與此同時，當下實務界討論的部分罪名是否確實對“虛擬貨幣”交易及相關業務產生威脅，則仍有商榷之處。

　　（一）贓物犯罪

　　由於比特幣等“虛擬貨幣”以區塊鏈為底層技術支持，具有去中心化的特點，容易躲避各國貨幣系統的監管。同時，用戶在交易時只會留下錢包地址，並不會關聯到用戶的真實身份，難以追查到現實本人。因此，比特幣等“虛擬貨幣”極其容易成為掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的工具，美國聯邦司法部在執法評估報告中更是將比特幣稱作“理想的洗錢工具”。

　　洗錢罪規定在我國刑法第一百九十一條，該罪的上遊犯罪包括毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪汙賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪及金融詐騙犯罪，行為人如將上遊犯罪的所得及其產生的收益兌換為比特幣等“虛擬貨幣”進行轉移，或匯往境外再兌換為當地法定貨幣，以掩飾、隱瞞其來源和性質的，則涉嫌洗錢罪。除洗錢罪外，類似行為還涉嫌刑法第三百一十二條規定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。如綏化市北林去區人民法院作出一審判決的劉某某掩飾、隱瞞犯罪所得案（（2017）黑1202刑初20號）中，行為人將詐騙犯罪所得資金用於購買比特幣，隨後到澳門通過地下錢莊將比特幣兌換為港幣，再兌換為人民幣匯入大陸，該種行為最終被以掩飾、隱瞞犯罪所得罪追究刑事責任。

　　（二）非法經營罪

　　有觀點認為，在我國目前全面禁止各類“虛擬貨幣”交易平台、ICO平台從事相關業務的情況下，若在我國繼續從事與“虛擬貨幣”相關業務，如部分“虛擬貨幣”交易平台、ICO平台為規避監管，在海外重新注冊後繼續面向國內提供相關服務，可能構成非法經營罪。但我們認為，在現行法律規定之下並不存在這樣的刑事風險。

　　根據我國刑法第二百二十五條，非法經營罪的客觀構成要件之一是違反國家規定。刑法第九十六條規定，違反國家規定是指“違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。” 同時，2011年最高人民法院《關於準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》第二條規定，對於違反部門規章的行為，不得認定為“違反國家規定”。我國目前關於比特幣等“虛擬貨幣”的禁止性規定包括2013年《關於防範比特幣風險的通知》、2017年《關於防範代幣發行融資風險的公告》以及2018年《關於防範以“虛擬貨幣”“區塊鏈”名義進行非法集資的風險提示》三個國務院部門發布的規範性檔案，均不屬於刑法中的“國家規定”。因此“虛擬貨幣”交易及相關業務因不符合構成非法經營罪的前提要件，故暫無涉嫌該罪的刑事風險。 

　　（三）擅自發行股票、公司、企業債券罪

　　另有觀點認為，ICO與IPO在模式上有相似之處，如果ICO所發行的代幣屬於“證券型代幣”（security token），可以為投資者帶來債權、利潤分紅、股東投票權、回購權等一系列金融權益，則可以被擴大解釋為股票或債券，其發行融資行為涉嫌擅自發行擅自發行股票、公司、企業債券罪。但我們認為，如將代幣解釋為股票、債券，可能超出擴大解釋的界限。

　　股票是股份公司為籌集資金而發行給各個股東作為持股憑證並借以取得股息和紅利的一種有價證券，而債券是政府、企業、銀行等債務人為籌集資金，按照法定程式發行並向債權人承諾於指定日期還本付息的有價證券。我國公司法、證券法等法律規定對股票和債權的發行機構、發行方式、交易場地、交易程式等都有嚴格要求，“證券型代幣”雖然代表一定的股權、債權等金融權益，但與股票、債券等具有特定法律意義、受到特定法律規製的有價證券存在本質區別，將“代幣”解釋為“股票”、“債券”，可能會突破股票、債券的語義射程範圍。另外，在缺乏相關前置性法律規定的情況下，將發行虛擬代幣的行為認定為擅自發行股票、公司、企業債券罪，可能超出社會公眾的預測可能性，違背罪刑法定原則。 

　　相對於區塊鏈技術在我國的積極應用前景，比特幣、以太幣等各類“虛擬貨幣”卻已前景蕭瑟。“法者，治之端也”，由於目前相關市場及領域的法律法規尚不成熟，加之各類“虛擬貨幣”項目良莠不齊，社會投機之風盛行，極易形成巨大的經濟泡沫，而重蹈當下P2P引發系統性金融風險的覆轍。因此，互聯網金融在創新與發展的同時，需做好刑事合規工作，慎防各類刑事風險，切勿觸碰刑事犯罪的紅線。

責任編輯：吳化章