文/新浪財經意見領袖專欄作家 肖颯
2020年9月11日，中國證監會發布《關於就<關於加強私募投資基金監管的若乾規定（征求意見稿）>公開征求意見的通知》，向社會公開征求反饋意見。
本次公開征求意見的《關於加強私募投資基金監管的若乾規定》（下稱“《若乾規定》”）以證監會的名義直接作出，勢必將重申諸多行業規範內容，並在此基礎上進一步添加、完善監管規定。考慮到征求意見稿並非定稿，我們將從《若乾規定》的幾個主要監管方向簡要分析新規施行後對現行私募投資基金可能的影響。
01 宏觀概述
與《若乾規定》一同頒布的是中國證監會《關於加強私募投資基金監管的若乾規定（征求意見稿）》起草說明》（下稱“起草說明”）。該說明在“起草背景”中指出了私募基金行業伴隨發展而暴露的問題：
“ 包括公開或者變相公開募集資金、規避合格投資者要求、不履行登記備案義務、異地經營、集團化運作、資金池運作、剛性兌付、利益輸送、自融自擔等，甚至出現侵佔、挪用基金財產、非法集資等嚴重侵害投資者利益的違法犯罪行為。”
通過起草說明，我們可以看到《若乾規定》的施行目的：嚴厲打擊各類違法違規行為，嚴控私募基金增量風險，穩妥化解私募基金存量風險，提升行業規範發展水準，保護投資者及相關當事人合法權益。
《若乾規定》是對以往實踐經驗的總結，重申且豐富了既有監管規定的內容，將目前行業內一些慣用手法認定為“行業風險逐步顯現”，可以預見的是，在《若乾規定》顯現監管的傾向與態度之後，私募基金行業將因此受到新一輪的衝擊。
02 影響與分析
起草說明規定了《若乾規定》的主要內容共分為六個方面，我們將結合實踐經驗有選擇性地挑選幾項變化作為分析方向，以供各位讀者參考。
一、就“規範私募基金管理人名稱、經營範圍和業務”而言
《若乾規定》第三條規定了私募基金管理人名稱與經營範圍，第四條規定了業務的限制。
名稱與經營範圍的條款使得此前企圖以“基金”、“基金管理”等字樣蒙混過關的主體無法開展私募基金業務，明確了私募基金業務由私募基金管理人從事的專屬性，並起到公示效果。
《私募投資基金管理人內部控制指引》、《私募基金管理人登記須知》等規定本就明確了私募基金管理人專營化經營的原則，並逐一列舉了“衝突業務”。因此，關於業務的限制條款系對以往行業規定的重申，不會產生額外影響。
二、就“異地經營的限制”而言
異地經營的現象在私募基金行業屢見不鮮，其原因主要在於基金投資者集中在一線城市，而一線城市對私募基金管理人的審批卻額外嚴苛，相比之下，偏遠地區的招商政策更有利於私募基金管理人的發展。
《若乾規定》第三條第三款的規定，實質上是更替了《私募基金管理人登記須知》異地經營的理由充分合理即可被接受的規定。考慮到注冊地與實際經營地均難以變更，異地經營的私募基金管理人如何合規，勢必成為《若乾規定》正式施行後的難題。
三、就“從嚴監管集團化私募基金管理人”而言
《若乾規定》第五條第二款對集團化運作提出了原則性的監管要求，即設有多個私募基金管理人的主體應當有作出如此設計結構的合理性與必要性。此外，集團主體須及時對業務分工作出披露，並建立合規與風控的制度。
究竟何等緣由屬於“具備合理性與必要性”，怎樣的合規風控制度可稱之為完善，我們暫不得而知，尚有待監管實踐作出解答。
四、就“確保私募基金應當向合格投資者非公開募集”而言
《若乾規定》的第七條細化了私募基金募集過程中的禁止性行為要求，包括違反合格投資者要求募集資金，通過互聯網、微信等載體向不特定對象宣傳推介，向投資者承諾保本保收益，誇大宣傳、虛假宣傳，設立以從事資金募集活動為目的的分支機構以及突破投資者人數限制等。
在宣傳形式上，《若乾規定》主要是針對現在私募基金從業者在各社交平台的肆意發言作出了限制，慣用此種模式的私募基金投資人應當避免誇大宣傳、虛假宣傳、誤導宣傳、向不特定對象公開宣傳、保本承諾等宣傳方式，合規運作。在人數限制上，《若乾規定》的相關內容仍是對過往監管規則的總結與重申，對現行體系影響較小。
五、就“明確私募基金財產投資的負面清單”而言
《若乾規定》第八條是對私募基金管理人及其相關人員在基金運作過程中的禁止性投資類型。針對此前借款、明股實債、擔保、金融業務、無限責任投資等“假私募”大行其道的現象，《若乾規定》與起草說明以“嚴禁從事非私募基金投資活動”的措辭劃分了私募基金管理人的業務範圍。
從監管傾向與過渡期安排來看，如私募基金管理人現存有非私募基金投資活動的，將無法新增投資或擴大規模，但不會采取強行整改的措施，監管機關將以穩妥有序的方式處理不合規之處。
六、就“強化私募基金管理人及從業人員等主體規範要求”而言
《若乾規定》的第九條至第十二條創設了私募基金管理人及其從業人員的規範內容與禁止性規定，其內容主要是對基金運營管理環節的行為進行約束。從目前的約束內容來看，部分條款措辭的合理性與可操作性仍有待商榷。
如《若乾規定》第九條第五款規定，私募基金管理人及其從業人員不得不公平對待同一私募基金的不同投資者。但有過實操經驗的朋友都知道，不同投資者將根據其特殊性與要求與私募基金管理人簽訂不一致的附件，該等附件將使得同一私募基金的投資者之間存在權利義務的不一致。這樣的不一致是否屬於“不公平”，從字面上我們很難作出判斷，有待監管機關或者實務層面作出解答。
七、就“明確法律責任和過渡期安排”而言
《若乾規定》第十三條規定了監管部門的行政處罰權與處罰方式，這也是制定本規定的重要原因之一——原有行政法規過於原則化，而行業規定難以作為處罰依據。
《若乾規定》第十四條規定了過渡期的內容。對於在先存續的私募基金行業違規行為，該條款通過不同的違背情形作出不同的處置方式，私募基金行業的從業人員如確信部分業務有所悖離規範，應根據該條款的相應處置方式著重分析自身情況，作出後續方向的判斷。
03 寫在最後
在實體經濟下行的背景下，加強私募基金行業的監管是當前大環境的應有之義，未來私募基金管理人的資金運作模式需要更為嚴謹地遵循監管機構設定的私募基金業務範圍。在監管方向明確而強度不明的現狀下，《若乾規定》的部分禁止性規範的內容尚有待商榷或須作進一步解釋，我們將根據新規正式施行後的內容對各類細則做具體分析。
(本文作者介紹：北京大成律師事務所執業律師，兼任北京市網貸協會法律顧問，主要從事互聯網金融法律工作。)
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