法律史學家霍爾斯沃斯 ：誰是英國法的塑造者？

本文為新近出版的霍爾斯沃斯著《英國法的塑造者》（陳銳等譯，法律出版社2018年版）一書的引言，感謝譯者陳銳教授授權推送，標題為雅理讀書編輯時所加。若您閱後有所收獲，敬請關注與分享公眾號“雅理讀書”（yalipub）。

在關於英國法偉大歷史的重要著作的最後一句，波洛克（Frederick Pollock，1845-1937年）與梅特蘭（Frederic William Maitland，1850-1906年）不僅特別強調了（英格蘭法）的悠久歷史，而且重點突出了（英格蘭法）的巨大影響。（他們相信），12、13世紀——亦即格蘭維爾（Ranulf de Glanvil，1112-1190年）與布雷克頓（Henry de Bracton，1210-1268年）所處的世紀——法學家們的著作一定經得起時間的檢驗，並且，勢必會在地球上的很大一片區域產生影響。他們說：“如果不重新審視這一時期的作品，品味其持久的魅力，就無法超越這一時期。（當時），為數不多的法學家們匯聚到威斯敏斯特，環繞在佩特沙爾（即佩特沙爾的馬丁，Martin de Pateshull，?-1229年）、雷利（即雷利的威廉，William de Raleigh，？-1250年）以及布雷克頓的周圍，將那些未來在大西洋彼岸、以無君主專製著稱的聯邦施行的各種令狀記錄下來，為我們及子孫後代確立了對與錯的標準。”[1]事實上，按以上方式評述這些法學家的著作所產生的影響仍嫌過於保守，因為他們編寫的令狀還應用到了遠在印度洋邊、由英國國王兼任皇帝的那一國家。英格蘭在東西方擴張，將其法律與語言傳遍整個世界，就像12至16世紀羅馬法的概念、規則與原則傳遍西歐、並在不同程度上影響了西歐所有國家的法律體系一樣；在印度，英格蘭法的概念、規則與原則也傳遍了印度各邦及中央直轄區。

起初，英格蘭法的傳播方式頗似羅馬法在中世紀歐洲的傳播。與中世紀歐洲的情形類似，英格蘭法的傳播也是通過一些政治家與法官的活動實現的，這些政治家與法官從一些偉大的意大利法學院那裡學習到了羅馬法原理。在當時，羅馬法研究已開始在一些意大利法學院複興，並且，正是從那裡，羅馬法才傳播到歐洲其他國家。在印度，傳播英格蘭法的工作是由一些來自英格蘭的行政管理人員與法官們實施的，這些人除了對自己國家的法律略有所知外，對任何其他法律體系幾乎一無所知。正如中世紀的政治家與法官們發現，為滿足人們的需要，有必要對本土的習慣法體系進行補充，以解決因文明進步而遇到的難題，這些來自英格蘭的行政官員與法官們也覺得，有必要對印度的法律體系進行擴充，為此，就需要求助更先進、更能滿足他們需要的法律體系中的規則。每當這些中世紀的政治家與法官們遇到新的問題時，都會不由自主地訴諸羅馬法體系中的規則，因為他們一直被教導說，那是人類智慧的結晶，是比他們自己的（法律體系）更先進的古代文明遺產。這些來自英格蘭的行政官員與法官們被指示說，在議會的法案、規章或者印度的習慣法不能提供清楚的規則時，需要按照“正義、公平及良心”[2]斷案，這時，他們會不自覺地運用自己熟知的法律體系中的規則。他們同樣被教導說，那些規則是人類理性的化身。因此，如亨利·梅因（Henry Maine，1822-1888年）爵士所說的：

儘管上級法院（的法官）公開地從大家承認的英格蘭權威那裡舶來了英格蘭的規則，但他們經常運用自己的語言，含蓄地表達這樣的意思：他們相信自己是從所有法律背後的抽象法律原則中萃取這些規則的；並且，在很多情況下，在下級（法院的）法官應用一些年輕時學過、記憶模糊的法律規則時，或者從似懂非懂的英格蘭法教科書中挑選出某個法律主張時，會真的認為，在不能找到當地的法律或（解決問題的）方法時，可以按照那些約束自己的規則行事，即“依據公平與良心”斷案。[3]

因此，如同中世紀歐洲的一些國家一樣，羅馬法的概念、規則及原則滲透到了英格蘭本土習慣法闕如的所有法律部門，因為那些概念、規則與原則被人們視為理性與正義最完美的體現。在印度，正是這套類似的理念才使英格蘭法的概念、規則與原則得以傳播。並且，“在正義、公平及良心的名義下，英屬印度（固有）的一般法（the general law）雖然由於本土法律權威的保護得以保存下來，但遇到了與英格蘭法一樣的問題，即有人認為其適合印度社會當時的狀況，或者相反，有人認為其不適合印度社會當時的狀況。”[4]（英格蘭法在印度的傳播）過程與羅馬法在中世紀歐洲的傳播過程幾乎一模一樣；置身於印度的英格蘭法，類似於身處中世紀歐洲的羅馬法，“被視為成文理性的體現，享有崇高的權威，將自身的特點嵌入了一個形式上完全不同的法律體系之中”。[5]

在19世紀法典化運動開始時，雖然英格蘭法的傳播方式發生了改變，但其影響範圍並未縮小。被菲茲詹姆士·史蒂芬（James Fitzjames Stephen，1829-1894年）與布賴斯（James Bryce，1838-1922年）視為麥考利最非凡成就的《麥考利刑法典》（Macaulay's Penal Code）成了當時眾多法典中的第一部，成了（人們學習的）典範。那些準備為印度制定最早法典的英國著名法學家們[6]正是在英格蘭法的基礎上開展工作的，他們使用英格蘭法作為法典的基礎，但對之進行了改造，以滿足印度人的需要。因此，如波洛克所說：

在英屬印度，英格蘭法的一般原則借助我們概稱的、得到了立法機構認可和推崇的“司法適用過程”，在19世紀期間……已覆蓋了刑法、民事不法行為（civil wrongs）法、合約法、證據法、高級法院（如果不包括下級法院的話）的審判程式等全部領域，以及與財產有關的眾多法律領域……如果有人說，“一種經過了改良的英格蘭法由此變成了英屬印度的一般法”，那一點也不為過……可以這樣說，普通法已證明自己勝任這一工作。《印度刑法典》（The Indian Penal Code）不過是簡化了的、前後秩序有所調整的英格蘭刑法，後者為處於不同文明程度中的人們服務已非一代，且都隻進行了少量的修正。在商事問題上，英格蘭法不僅在印度站穩了腳跟，而且得到了審慎的立法機構的批準，印度的立法機構只針對少數異常現象進行了相應的改變（那些改變本應在英國國內進行），它們認為，這部分內容不適合印度的國情。除此之外，在當代的印度司法審判活動中，一些衡平法原則也被人們成功地復活，人們用它來解決那些帶有一定剝削性、欺騙性的高利貸問題。縱使在現代的英國法律實踐中，人們都很少有機會應用這些原則。[7]

很明顯，要理解那些一直應用在這些法典之中、並符合印度人需要的英格蘭法律規則的精神，就有必要對這些英格蘭法律規則賴以建立的權威有幾分了解，同樣有必要對這些法典制定之前以及更早時期的法官們移植英格蘭法律規則時仰仗的權威有所了解。與羅馬法一樣，由於英格蘭法經歷了一個漫長、持續的進化過程，因此，其權威淵源於其發展的所有時期。在丁夏·穆拉（Dinshah Mulla，1868-1934年）爵士針對《1882年財產轉讓法案》（the Transfer of Property Act 1882）寫作的著作的第二版中，在評論那一法案的某些部分時，穆拉爵士發現，有必要將一些16至20世紀的案例討論納入其中。在拉馬斯瓦米·耶爾（C.P. Ramaswamy Iyer，1879-1966年）先生探討侵權法（the Law of Torts）的著作中，包含了非常多的與證據有關的古老法規與案例，幾乎可以與任何一部關涉這一話題的英國法律教科書相媲美。並且，在一些印度人的法律著作中，我們可以看到同樣的現象[8]，因為其中的一些案例來源於泰戈爾法律講座[9]。

如果（我們的研究）必須借助漫長的英國法律史所有時期的權威性資料，就必須對創造這些權威資料的人有所了解，了解這些人生活與工作的知識背景、政治與社會狀況及經濟環境。如果我們對這些一無所知，就不可能完全理解那些過去一直在英格蘭法律體系中發揮作用的法規，及世代相傳、為滿足新的需要而逐步為法律所吸納的判例，以及對這些法規與判例的結果進行總結的權威性教科書。在本講義中，我打算對所有這些東西予以說明——（我將向大家介紹）一些法庭經常訴諸其權威的法律人；將提及這些法律人所做的、被記錄在判例與教科書中的工作；及由這些人的工作而產生的各種各樣的影響——既包括技術性影響，又包括政治性影響。為了使英格蘭的法律規則適應新的社會狀況與社會需要，這些法律人做了大量的工作。我希望，我的這一討論能使這些權威性資料變得更容易理解，並因而有助於那些有機會使用這些權威性資料的法學家們更全面地理解這些資料的意義，進而更準確地評估這些資料的境遇，並在遇到一些較老的權威資料時，能恰如其分地評價其存在的局限性。

我的前三講將處理中世紀的法律——即首先介紹格蘭維爾與布雷克頓，他們是普通法之父與普通法的創立者，接著是愛德華一世（Edward I，1239-1307年），正是在其當政期間（即1272-1307年），人們才開始看到普通法的一些比較突出的特點，然後介紹利特爾頓（Thomas Littleton，1422-1481年）與福特斯丘（John Fortescue，1385-1479年），他們的著作對中世紀普通法的眾多特點進行了總結。接下來的三講將處理英格蘭法自16世紀到17世紀上半葉的發展狀況——考察文藝複興與宗教改革對英格蘭法的廣泛影響。通過聖·傑曼（St. Germain，1460-1540年）、托馬斯·莫爾（Thomas More，1478-1535年）爵士、埃爾斯米爾（Thomas Egerton Ellesmere，1540-1617年）以及培根（Francis Bacon，1561-1626年）等人的作品，考察衡平法的基礎問題，考察柯克（Edward Coke，1552-1634年）爵士及其在英格蘭法律史上的突出地位。第七講將介紹17世紀下半葉的兩個偉大法學家——黑爾（Matthew Hale，1609-1676年）與諾丁漢（Heneage Finch Nottingham，1621-1682年）。接下來的三講將介紹霍爾特（John Holt，1642-1710年）與曼斯菲爾德（William Murray Mansfield，1705-1793年）——最終完成現代普通法建構的兩個偉大法學家，及哈德威克（Philip Yorke Hardwicke，1690-1764年）與埃爾頓（John Scott Eldon，1751-1838年）——兩個偉大的衡平法院大法官，他們搭建起了英格蘭的衡平法體系。然後還將考察詹金斯（Leoline Jenkins，1623-1685年）、斯托威爾（William Scott Stowell，1745-1836年）以及一些羅馬法專家（Civilians）。我的第十一講將介紹布萊克斯通（William Blackstone，1723-1780年）——第一個在牛津大學擔任講座教授的人，並考察其偉大的批判者邊沁（Jeremey Bentham，1748-1832年）及其門徒奧斯丁（John Austin，1790-1859年）。在第十二講，我將對英國法學家中歷史主義學派的興起予以說明。這一學派推翻了邊沁與奧斯丁學派在法律理論中曾擁有的統治性地位，我將考察這一學派中三個偉大的代表性人物——梅因、梅特蘭與波洛克。在結論部分，我將對研究那些法律原則——所有這些英格蘭法的塑造者們在不同時期、以不同方式幫助我們確立的原則——的必要性做一些說明，並說明立法機構按照這些原則頒布的法律是如何起作用並最終成為一個法律體系一部分的。人們已經認識到，對於保持國家的穩定與公民的自由來說，那一法律體系起著非常重要的作用。

注釋

因排版需要，注釋統一置於文末。

[1] Sir Frederick Pollock and Frederic William Maitland, History of English Law (1st ed.),Vol.Ⅱ，Cambridge: At the University Press, 1895, pp.670.

[2] Courtenay Ilbert,“The Government of India”, Clarendon press,1922,pp.359-360.

[3] Henry Maine: Village-communities in the East and West: Six Lectures Delivered at Oxford to Which are Added Other Lectures, Addresses, and Essays, New York: Henry Holt, 1889,pp.298-299.

[4] Sir Frederick Pollock,The Expansion of the Common Law, London: Stevens and Sons, Limited, 1904.pp.133.

[5] Sir Frederick Pollock,The Expansion of the Common Law, London: Stevens and Sons, Limited, 1904.pp.134.

[6] 關於承擔這一任務的成員構成，可參見Whiteley Stokes, The anglo-indian codes, Clarendon Press, 1888, i,xii,xiii.

[7] Sir Frederick Pollock,The Expansion of the Common Law, London: Stevens and Sons, Limited, 1904.pp.16-17.

[8] S. C. Brahmachari博士在《鐵路與水路運輸法》（The Law of Carriage by Rail and Water）的前言中，在論及1890年的《印度鐵路法》時說道：“在印度的法令全書中，沒有哪一種法律比《印度鐵路法》與英格蘭成文法的聯繫更緊密了。其中的每一個章節、條款幾乎都從英格蘭、愛爾蘭或蘇格蘭的判決裡獲得了靈感。要理解印度人在此方面的法律規定，就要毫不猶豫地參考英格蘭的法律。”

[9] 比如，下列作品發表於“泰戈爾法律講座”：Dinshaw Fardunji Mulla, “The law of insolvency in British India”（delivered in 1929），Yale Law Journal，1931(5):840 ; Prasante Kumar Sen, “The Law of Monopolies in British India”(delivered in 1916), M.C. Sircar, 1922; Harnam Singh, The Law of Specific Relief in India ,Ratilal K. Desai, 1926.