電子商務法：更親民還是更重商

讓電商平台擔負起應盡的資質審查責任和安全保障責任，無疑更有利於推動消費更新。圖為2018年4月11日，浙江義烏，2018中國國際電子商務博覽會在這裡舉行，各大知名電商企業雲集。視覺中國 資料圖

2018年8月31日下午，全國人大常委將對《電子商務法》（以下簡稱“電商法”）草案四審稿進行表決。根據阿里巴巴集團2018年第一季度財報，中國零售平台移動端月度活躍用戶達到6.34億。所以這部電商法關係到6.34億中國網民的福祉，接近歐盟和日本人口總和，甚至接近美國人口的兩倍。

這樣一部影響廣泛的立法，究竟是要更親民還是更重商，是其最大看點，也是原則問題，更關係到立法的出發點與價值取向。

以下幾方面可以幫助大家看清目前的電商法是是更親民，還是更重商。

一、立法程式值得商榷

8月29日，出自《中國消費者報》旗下微信公眾號的報導提到：電商法草案四審稿在提交全國人大審議前，並未征詢中國消費者協會（中消協）的意見。

中消協相關負責人表示：“電商法在立法過程中，中消協一直積極參與，立法機構也認真聽取消協組織意見，一直到三審稿，都征詢了中消協意見。但四審稿我們沒有看到，也沒有提出相應意見。”

一位不願具名的專家表示，若如此，則電商法在立法程式上存在瑕疵。我國《消費者權益保護法》第三十條規定：“國家制定有關消費者權益的法律、法規、規章和強製性標準，應當聽取消費者和消費者協會等組織的意見。”

新華社北京8月28日一則報導提到：

“全國人大憲法和法律委員會副主任委員徐輝在介紹草案修改情況時說，一些社會公眾、電商平台企業和法院的同志提出，草案三審稿關於電商平台經營者與平台內經營者承擔連帶責任的規定，給平台經營者施加的責任過重，建議將‘承擔連帶責任’改為‘承擔相應的補充責任’，與現行的侵權責任法的規定相一致，因此四審稿草案做了相應修改。”

就上述改動，中消協負責人指出：這一改動不僅與《侵權責任法》的規定不一致，還可能與《食品安全法》相衝突；也將減輕平台經營者責任，減損消費者權益。

二、平台責任折衷

不過，新華社8月30日報導稱：

在28日的分組審議時，一些常委會委員建議進一步強化電商平台對關係消費者生命健康的產品或者服務的責任。一些常委會委員和列席會議人員提出，實踐中，電子商務平台經營者未履行資質資格審核義務和對消費者的安全保障義務的情況比較複雜，可根據實際情形依法認定其應承擔的責任。憲法和法律委員會經研究，建議將草案四次審議稿第三十七條第二款中的“依法承擔相應的補充責任”，修改為“依法承擔相應的責任”。

由此可見，立法者更傾向於采取一個折衷方案，讓未來電商法的執法者自行判斷，何種情況下平台應當承當連帶責任，何種情況下應當承擔補充責任。

所謂“承擔連帶責任”是指，在出現爭議時，平台可以根據用戶請求先行賠付，再根據平台與在平台注冊的商家間的內部協定，來分配相關賠付金額的比例。所謂“承擔補充責任”是指，在出現爭議時，平台上注冊的商家先承擔賠償責任，在它們無法承擔應盡責任時，再由平台承擔補充責任。

但是，電子商務行為在我國已經非常普遍，每天都可能引發數以萬計的賠付爭議。如果在“電子商務平台經營者未履行資質資格審核義務和對消費者的安全保障義務”時，都讓市場監管者來判斷平台該承擔什麽“相應的責任”，那麽，就不排除出現案件的積壓、平台上的商戶與平台互相扯皮、基層電商監管機構執法人員利用自己的自由裁量權尋租等問題。

在這樣的情況下，權益受損的消費者，尤其是那些遭遇重大人身、財產傷害的消費者，可能出現較大的情緒波動，不排除發生過激行為。

實際上，電子商務平台經營者本身在資訊上、經驗上、專業知識上、法律糾紛處理能力上、經濟能力上都比可能在電商活動中權益受損的消費者要強很多。因此，平台更有能力，也更應當盡到資質資格審核義務，和對消費者的安全保障義務。

而且現行《消費者權益保護法》第四十四條第二款明確規定：

“網絡交易平台提供者明知或者應知銷售者或者服務者利用其平台侵害消費者合法權益，未采取必要措施的，依法與該銷售者或者服務者承擔連帶責任。”

而電商法中如果規定，“電子商務平台經營者未履行資質資格審核義務和對消費者的安全保障義務”的，可以承擔連帶責任，也可以承擔補充責任，則等於削弱了現行《消費者權益保護法》第四十四條第二款的規定。

綜上，“憲法和法律委員會經研究，建議將草案四次審議稿第三十七條第二款中的‘依法承擔相應的補充責任’，修改為‘依法承擔相應的責任’”的做法顯然不夠親民。

另外，上述新華社8月30日報導還提到：

“根據有的常委會委員的意見，建議增加一條行政處罰規定：電子商務平台經營者違反本法規定，對平台內經營者侵害消費者權益行為未采取必要措施，或者對平台內經營者未盡到資質資格審核義務，或者對消費者未盡到安全保障義務的，由市場監督管理部門責令限期改正，可以處五萬元以上五十萬元以下的罰款；情節嚴重的，責令停業整頓，並處五十萬元以上二百萬元以下的罰款。”

上述立法建議固然可以對電商平台產生一些威懾，但這裡是“可以”處罰，而非“應當”處罰，這再次賦予電商監管機構執法人員以外界難有監督的自由裁量權。再者，兩百萬元的罰款上限相比電商平台動輒幾百億、幾千億美元的市值或估值、幾十億甚至幾百億美元的現金儲備而言，簡直九牛一毛。現實中，因“電子商務平台經營者未履行資質資格審核義務和對消費者的安全保障義務”而權益受損的消費者，數量可能非常多，權益受損持續的時間也可能比較長，由此帶給平台的利潤或估值、市值的提升，會遠高於兩百萬元人民幣。因此這樣的處罰力度是根本不足以威懾相關電商平台的。

例如，一財網8月29日的一則報導稱：“截至目前，滴滴僅獲得了北京、廣州、深圳等40多個城市的網約車的經營許可，但是在包括上海在內的300多個城市，滴滴仍然沒有獲得運營資質，屬於無證經營。……有統計數據顯示，在上海的41萬滴滴司機中，符合戶籍要求的不足1萬。要整治40萬非法運營的滴滴黑車，給監管帶來巨大的挑戰。”

而且，即便“讓利”給平台，使網約車平台等電商平台繼續像目前這樣承擔模棱兩可的“相應責任”，更多更優的服務品質競爭也不會因為寬鬆的電商監管環境而得到引入。恰恰相反，寬鬆的監管只會刺激競爭對手爭相進行“下限競爭”。

筆者2018年4月19日發表在《南方都市報》的文章《美團與滴滴的反壟斷遭遇戰》中已經提及：

“美團進入上海網約車市場後，上海市交通委執法總隊從2018年3月21日至4月2日累計查處利用網約車平台從事非法客運案件211件，其中滴滴平台148件，美團計程車平台63件。由此可見，滴滴和美團更關心的只是通過補貼刺激的訂單數據和通過跨界經營、互相對標後提高的獨角獸估值，而非乘客的安全與福祉。這種發展方式的最大受益者只可能是美團、滴滴的投資者，而非負擔那些無形風險與負面外部效應的社會。 ”

綜上，幻想通過放鬆管制，給電商平台“減負”，試圖讓電商平台投入更多成本維護消費者權益，無疑是與虎謀皮。

三、“二選一”、強製搭售行為恐逃脫《反壟斷法》懲罰

容易被公眾忽略，並且已經被中消協忽略的是另一個重大問題是：電商法草案四審稿對電商平台脅迫商戶“二選一”、電商平台強製或變相強製搭售的行為做出了特殊規定，並輔之以比《反壟斷法》弱很多的罰款上限。

例如：電商法草案四審稿第十八條規定：

“電子商務經營者根據消費者的興趣愛好、消費習慣等特徵向其提供商品或者服務的搜索結果的，應當同時向該消費者提供不針對其個人特徵的選項，尊重和平等保護消費者合法權益。

電子商務經營者搭售商品或者服務，應當以顯著方式提請消費者注意，不得將搭售商品或者服務作為默認同意的選項。”

第七十六條規定：

“電子商務經營者違反本法第十八條規定提供搜索結果,或者搭售商品、服務的,由市場監督管理部門責令限期改正,沒收違法所得,可以並處五萬元以上二十萬元以下的罰款;情節嚴重的,並處二十萬元以上五十萬元以下的罰款。”

第三十四條規定：

“電子商務平台經營者不得利用服務協定、交易規則以及技術等手段,對平台內經營者在平台內的交易、交易價格以及與其他經營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件,或者向平台內經營者收取不合理費用。”

第八十一條規定：

“電子商務平台經營者違反本法第三十四條規定，對平台內經營者在平台內的交易、交易價格或者與其他經營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件,或者向平台內經營者收取不合理費用的,由市場監督管理部門責令限期改正,可以處五萬元以上五十萬元以下的罰款;情節嚴重的,處五十萬元以上二百萬元以下的罰款。”

應當注意的是，上述規定涉及的恰恰也是《反壟斷法》第十七條第一款禁止濫用市場支配地位的規定中所涵蓋的四大類行為，即：（1）人為乾預電商平台搜索結果；（2）強製或變相強製搭售；（3）限定商戶與其他電商平台的交易，例如脅迫商戶在阿里巴巴與京東之間，美團與餓了麽之間進行“二選一”；（4）附加不合理的交易條件。

雖然電商法草案四審稿第二十一條也明確禁止電商平台濫用支配地位，並在第八十一條明確，在涉及電商平台濫用支配地位行為時可以適用包括《反壟斷法》在內的其他法律法規，但是，考慮到電商平台的市場支配往往難以認定，所以國家市場監督管理總局反壟斷局很可能更傾向於轉由負責實施《電商法》的其他執法部門來依據無需認定市場支配地位，就可以直接適用《電商法》的前述條款來規製。

但是，應當注意的是，《反壟斷法》第十四條還對經營者限制交易相對人的行為進行了原則性的禁止，並在例舉了禁止固定轉售價格或限制最低轉售價格行為之後，又設定了兜底條款，授權國務院反壟斷執法機構認定其他縱向限制競爭行為。隻不過，在過去十年裡，分管非價格性限制競爭協定的國家工商總局始終都沒能適用這一兜底條款，認定任何一種該法沒有明確列舉的縱向限制競爭協定。

實際上，無論是平台與特定商戶簽訂競價排名、向商戶或B2B平台需求方的經營者搭售產品或服務、要求商戶與平台達成排他協定，或者附加其他可能導致限制競爭的交易條件，都可以適用《反壟斷法》第十四條的兜底條款進行認定，或者通過完善相關配套規則，來系統性進行規製。這樣一方面有助於對市場份額高於30%的平台進行嚴格管理，另一方面允許市場份額低的電商平台，在滿足《反壟斷法》第十五條（對禁止具有競爭關係的經營者達成壟斷協定實施豁免）規定的條件時，通過與商戶達成有期限的排他協定等限制競爭協定，來爭取更多用戶。此外，還有助於避免電商平台市場出現“大者恆強”的馬太效應，引入更多有效競爭，更好地約束電商平台中的佼佼者。

更關鍵的是，適用《反壟斷法》來規製平台與商戶之間縱向的限制競爭協定，處罰力度會更大。因為根據《反壟斷法》第四十六條，經營者達成並實施壟斷協定的，可以處罰上年度銷售額的1%至10%，並且沒收違法所得。這樣的違法成本，顯然比目前電商法草案四審稿中第七十六條和第八十一條“可以由執法者自行裁量”的上限即200萬元罰款要高很多；尤其是後者，對平台要求商戶“二選一”的行為僅規定了罰款，而沒有明確規定沒收違法所得。

值得一提的是，2015年“雙十一”期間，京東就曾向工商總局舉報阿里巴巴強製商戶在促銷期間必需在京東與阿里巴巴之間“二選一”，涉嫌違反《反壟斷法》。該案隨即由工商總局委託浙江工商進行調查。但時至今日，該案調查進展都沒能披露過。

2017年6月，浙江金華市市場監督管理局根據《浙江省反不正當競爭條例》，將美團網利用自身優勢阻礙、脅迫他人與競爭對手發生正常交易的行為認定為不正當競爭行為，並處罰52萬元。該案被浙江省工商行政管理局選入2017浙江“紅盾網劍”專項執法行動十大典型案例。

兩相對比，外界難免擔憂，要麽浙江工商部門存在選擇性執法、有地方保護之嫌，要麽是工商總局投鼠忌器，對調查阿里巴巴涉嫌濫用市場支配地位缺乏應有的自信、決斷與責任擔當。

因此，究竟是通過電商法賦權電商平台監管機構來規範上述扭曲競爭的行為，還是依據《反壟斷法》來直接規製和懲罰電商平台的相關行為，或者繼續完善相關配套規則，是對立法者的一大考驗。

四、靠什麽實現消費更新

消費更新已經成為驅動我國經濟向好發展的重要推動力。對此，各行業的B2B（企業對企業）、B2C（企業對消費者）、C2C（消費者對消費者）電商平台功不可沒。

但是，推動經濟轉型更新的最主要推動力還是創新。更好地保護好消費者，不只在於單純保護消費者的生命和財產，同時意味著消費者可以獲得更好的服務和產品，從而間接助力那些真正富有創新精神的企業通過不斷更新產品和服務脫穎而出，優勝劣汰，最終實現消費更新和經濟的轉型更新。

讓電商平台擔負起應盡的資質審查責任和安全保障責任，無疑更有利於推動消費更新，加快產品和服務的供給側改善品質、創新投入、嚴格合規。

電商法四審稿草案表決在即，究竟是通過選擇更親民的立法，還是更重商的立法，來助力消費更新和經濟轉型，是立法者不可輕視的問題。