社會與政法：在語境中理解明清契約

濟南市長清區歸德鎮東程村發現的清代契約

編者按：本文原載《吉林大學社會科學學報》2018年第3期，小編在編輯時為了您閱讀方便刪去了原文腳注，若您閱讀後有所收獲敬請關注“雅理讀書”微信公眾號：yalipub。

摘要: 在以往的中國法律史研究中，學者更多關注契約發展的歷史脈絡、類型及構成要素，而將契約置於社會與政法語境中進行考察、分析的不多。基於中西比較的方法，將契約放回到明清中國的社會與政法語境，可以發現，由於國家的“小政府”特點和地方官員對於解決契約糾紛的消極態度，使明清時期中國的契約制度及其實踐成為建構和維護社會秩序的基本工具。但是，其與近代以來西方的契約制度卻存在著明顯差異。明清契約的觀念、要素與功能，一則由於缺乏國家法律的保護，二則由於熟人社會的影響，使契約的形式化和約束力均失去了確定性，司法裁判也變得不那麽確定了，最終還導致了社會經濟秩序的不確定性。

關鍵詞

明清契約 契約制度 契約實踐 明清時期

引言

存留至今的明清時期的契約文書，不僅數量極多，種類亦很豐富，其內容涵蓋了社會領域的方方面面。各類契約文書的規範化和格式化，則意味著民眾的契約實踐以及由此建構的社會秩序與運作機制，出現了某種程度的普遍化和統一性；也就是說，當時的契約實踐已經超越了地方性和自發性，形成了跨地域和制度化的特徵。對於研究明清時期我國的社會秩序的構築與運作來說，契約文書的意義非常重大。可以說，如果缺了契約這個環節，我們對於社會秩序及其運行，就不可能得到全面的理解，更不可能作出合理的解釋。

契約之所以發揮了如此重要的作用，是因為明清時期我國對於地方社會的治理能力有限。其表現之一，便是國家正式權力止於州縣，而對州縣以下的鄉村社會，只能采取間接治理的模式；其中，契約即為一個重要環節。其表現之二，乃是律例旨在維護身份秩序，打擊各種各樣的犯罪行為。正是在這種情況下，民間社會的婚姻、田土、錢債以及家族、村落、行業等秩序，只能留待契約來處理。俗諺“國有律例，民有私約”，即是很好的概括。

明清時期主要通過慣例或習俗形成的契約制度，不僅關乎社會秩序的建構與維系，而且還涉及司法實踐(民間調解與官方訴訟)。在司法實踐中，解決因契約而產生的糾紛，除了參照律例，還要考量慣例或習俗；更為重要的是，契約本身也成了解決糾紛的依據以及罷爭息訟的方式。相對而言，國家律例隻不過是一個規範契約問題的外部框架，其所關注的重點乃是犯罪和刑罰，至於這一框架裡面的具體內容，要靠各種各樣的契約來填補。在這個意義上，契約既在一定程度上滿足了鄉村自治的需要，也在一定程度上幫助國家實現了對於鄉村社會的控制。可以說，契約發揮了溝通國家與社會的橋梁作用。因此，考察明清契約的微觀制度和具體實踐，我們不僅可以看到國家與社會之間的互動結構和運作方式，而且可以發現律例與慣例或習俗之間的界限和特點以及契約發揮的諸多功能。

問題在於，我們應該如何進入這個研究領域？怎樣作出相應的分析和解釋？本文嘗試在社會與政法的分析框架中考察明清中國的契約制度及其實踐。

清代畫家徐揚繪製於1759年

反映蘇州城繁華盛況的《盛世滋生圖》

一、契約研究的視野與路徑

從作為他者的西方來鑒照中國這個自我，我們能夠發現什麽中國特色？基於這樣的問題意識，本文擬否棄單向度的觀察問題的視角，不再把西方作為裁量中國的尺子，並得出中國不存在西方意義上的契約的結論。也就是說，通過西方這面鏡子的鑒照，既要看到與西方相比，中西契約之間有些什麽差異；又要回到中國的歷史語境，以中國本位的視角來分析和解釋明清契約的固有特點，從而深化我們對於明清契約及其實踐的認知和理解。總之，本文秉承錢鍾書關於“中外文化相互照明”的學術立場和觀察視角，來理解和把握明清中國的契約制度及其實踐，回答中國契約具有什麽特點並解釋其原因。這是本文的核心命題。

本文希望，通過這種平視的、相互打量的思路，克服西方中心主義視域的偏頗，建構中國中心的分析框架，進而說明明清時期契約秩序的獨特意義。當然，這項工作操作起來並不容易。對於接受現代法學訓練的學人來說，要想完全克服西方契約概念和理論的影響，非常困難。此乃因為，有意無意之間，西方契約的概念和理論都會悄悄滲入我們的思考當中，並且支配我們的認知；或曰，西方契約的概念和理論已經成為我們“走不出去的背景”。既然“走不出去”，那就沒有必要拋棄這個背景；相反，我們可以將其作為考察和分析明清契約的理論框架，通過比較研究，彰顯明清契約的固有特點。

概括地說，在西方法律史上，契約制度及其實踐經歷過幾次關鍵性的變遷。從羅馬時代種類有限(由法律作出限定，並通過訴訟獲得保護)的契約，到近代以來幾乎無限(覆蓋社會生活的各個方面)的契約；特別是17—18世紀以降的契約，更是出現了新變化和新特點，從私人之間合意契約到關係契約(為了滿足長期合作的要求)的興起。在政治上，隨著個人主義的興起與身份社會的瓦解，出現了梅因在《古代法》中概括的“從身份到契約”的社會轉型；在法律上，近代西方契約既是處分財產的工具，也是權利、平等、自由、合意與法律之間的楔石(keystone)。相對而言，我國傳統社會的契約史則走上了不同的發展路徑。

在西方契約歷史上，影響這些變遷的原因大約有三：一是國家權力的漸次強化，具備了保護不斷擴展的契約關係的動機和能力；二是法律制度和司法制度的逐步完善，為私人之間的契約實踐提供了法律基礎以及司法保護的條件或可能；三是隨著市民力量的壯大，個人主義和自由主義的興起，社會太空得以拓展，為私人的意思自治及其實踐騰出了活動太空，出現了社會關係的自治化和契約化。這也是梅因“從身份到契約”的政治及社會語境。

以下三個維度，構成了傳統中國契約的基本框架。其一，政治性質的契約。從先秦時代的盟誓或盟約，到秦漢以降的約法——比如“約法三章”及“約法十二條”等，均為統治者單方面向民眾宣示的具有法律性質的“約”。其二，私人之間通過合意締結的契約，其種類和內容基本上覆蓋了社會生活的各個領域，從婚姻到交易，從借貸到合股，等等，皆以私人合意來建構社會秩序。其三，介乎兩者之間的具有建構共同體功能的契約，諸如家族或宗族、村落、商行以及會社制定的“約”；它們之中既有倡議者單方面宣示的“約”，也有參與者共同合議的“約”。這種類型的“約”，不但具有支配性與合意性的混合因素，還體現了縱向關係與橫向關係相互交疊的結構特點。就此而言，明清中國除了通過禮製和律例建構與維系的身份社會，還有一個建築在契約制度和禮俗習慣上的民間社會，即一個相對獨立於國家通過禮製和律例進行管控的民間社會。如果這一概括能夠成立，那麽傳統中國無疑是一個身份與契約同時並存的複合社會，而不是梅因所描述的那種“從身份到契約”的社會結構以及社會演進的線性模式。實際上，梅因對西方社會的描述並不準確。

描述明代南京人市民生活的《南都繁會圖卷》

上述契約秩序的形成原因，約有以下三點：

其一，隨著春秋戰國時代土地私有化的出現和發展以及戶籍制度的改革，逐步形成了以小家庭為政治基礎(賦稅徭役)與社會基礎(秩序結構)的局面。這種小家庭的規模，一般是五口之家。儘管“共居同財”和“敬宗收族”是倫理和法律的雙重要求，宋代以降“聚族而居”的大家族更是普遍存在，然而以小家庭為部門的經濟競爭和經濟交往，仍然是傳統中國社會的一個基本特點，也是常規契約(婚姻、田土、錢債、合股)得以滋生的領域。問題在於，籠罩在小家庭之上的家族和宗族，以家族為基礎的村落共同體的內部秩序，則成為國家律例難以深入管治的領域；用以填補這一領域的家族和村落層次上的“約”，被大量制定出來了，它們就是通常所說的家規族法與村規民約。

其二，由於國家“基礎權力”相對薄弱，既不具備深度管治基層社會的能力，也難以為民間契約實踐提供全面的法律保護。換句話說，由於國家正式權力止於州縣，而州縣又是“一人政府”，在人手不足、經費匱乏以及交通阻隔的情況下，國家根本不可能滲透到鄉村社會，並對私人太空進行深度管治，從而給基層社會留出了活動太空。

其三，國家之所以疏於制定婚姻、田土、錢債以及社會治理方面的律例典章，一如上文所說，是因為沒有能力嚴格執行這樣的法律。因此，與其使法律成為“一紙空文”，還不如采取“抓大放小”的治理模式——嚴格管控命盜犯罪，相對放任田土細故事宜。這種治理模式的形成，既有社會自生自發的因素，亦有國家自覺撤退的因素。這表明了，國家既不願意也不可能制定全面規範契約活動的法律。如果從明代裡老負責此類糾紛解決的角度來看，那麽國家撤出契約管理的意圖就更加清楚了。裡老介入婚姻、田土、錢債糾紛的解決，不但意味著國家權力在契約管理上的退卻，而且意味著契約管理權力的分散和非正式性。

概而言之，明清時期形形色色的私人契約，成為建構社會關係、維護社會秩序的主要措施，官府僅僅在私人契約因發生糾紛而提起訴訟的場合，才會適度介入。之所以說適度介入，是因為國家采取“民不告，官不理”的態度；即使民告，官也未必理，而很有可能將案件推給民間社會，讓其自行解決；即使官理，也往往是采取“調處息訟”的方式解決糾紛，而非依法裁判。在上述情況下，實無必要制定調整契約活動的系統法律。

二、私人契約的觀念解釋

隨著宋代以降國家權力在經濟領域中的撤出，商品經濟的日益發展；隨著科舉考試的推進，社會文化權力的漸次興起，皆有助於民間日常生活太空的拓展。與此同時，原本被主流思想所否定的“私欲”和“私利”觀念，也逐步獲得了肯定；精英階層不但將“治生”看作正當的經濟活動，還積極參與其間，產生了“儒商”群體。在上述潮流影響下，契約作為推動經濟活動以及建構社會關係和維護社會秩序的工具作用日趨重要。

然而在法律上，明清國家未能作出積極有效的回應，其著眼點仍囿於以下三點：一是懲治盜賣盜買、強賣強買和交易欺詐，維護市場交易的公平秩序；二是徵收錢糧和交易稅費；三是提供契約範本。即使制定了相關的商事法律，但其重點亦非正面的引導和規範，而是懲罰商業犯罪。也就是說，關於契約的種類和細節，基本上由民眾自行為之，國家不作過多規範。唯有在產生契約糾紛的情況下，官府才會以契約文書為憑據審斷案件，這是契約“結信而止訟”功能的體現。所謂“止訟”包括兩層意思：1)以契約預防爭訟的產生；2)以契約作為處理爭訟的憑據。明人呂坤曾說：“地土不明，查審文契、中人。”可見，國家保護契約，主要是在發生糾紛和引起訴訟的場合，此乃無為政治和稅收瓶頸約束下的必然產物。這種情形，也決定了國家為何特別看重和依賴“中保人”、“經紀人”的根本原因之所在。

從國家規製契約的律例中，我們可以發現以下三種比較隱秘的態度或觀念：其一，懲罰盜賣盜買，不無保護私人利益或私有產權的意圖，不過這僅僅是一種反射性效果。其二，打擊強賣強買和交易欺詐，雖然不乏保障契約的公平、平等、自願或自由、誠信的意圖，但同樣是一種反射性效果。其三，過割賦稅和稅契印契，是為了徵收錢糧和稅費，而非土地登記和確認私有產權；如果其中也隱含了地權保護的意圖，那不過是一種反射性效果。足見，國家關注的核心問題，乃是維護帝國的政治統治和社會秩序，而非契約秩序；或曰，只有當契約糾紛觸及國家的根本利益(引起犯罪或者影響賦稅)時，官府才會介入其中並予以相應的管治和懲罰。正因為國家對於民間契約采取消極態度，才導致了契約立法的疏略；即使制定相關律例，也更多著眼於懲罰犯罪。也就是說，在契約問題上，國家所做的工作是頒布命令與禁令，要求臣民“做或不做”某些事情，而非授予他們選擇“做或不做”的權利。在“做或不做”之間留下的空白之處，由民間習慣和私人約定來填補。由於缺乏律例保障，所以中人和保人的證明擔保作用也就顯得格外重要，乃至成為任何契約都不可或缺的因素。

檢視明清時期典賣土地的契約文書的措辭，我們可以得到幾點資訊：

一是在契約文書中特別說明土地屬於祖父置買或自買、自有的字樣。這類措辭，顯然是為了證明土地權屬(來歷)的正當性，從而表示地主典賣行為的正當性。契約文書中還有“內外叔伯兄弟子侄人等，各無干涉，也無重複典賣、折準錢債之類”的措辭，這表明典賣方向典買方保證土地權歸屬沒有爭議。在典賣契約中刻意說明被交易物的來歷正當性和權屬明確性，也意味著明清時期的中國人已有強烈的“權利”意識，儘管沒有這樣的法律術語。這種“權利”意識，在當時的契約術語中被稱為“管業”，即通過對“業”或“物”的管理獲得收益的權利。可以說，這是一種“事實狀態”和“實踐性質”的權利意識，而非“法律形態”的權利表達，也尚未演進到概念階段的權利意識。這是中西“權利”概念之間的根本差異。在我看來，這種通過“來歷”證明交易土地的“權利”歸屬的契約實踐，進而通過“管業”實現“權利”的現象，既與律例保護產權的空缺有關，也與產權登記制度的缺席有關。也許正是這種情況，才出現了當時人更關注“來歷”的正當性與“管業收益”的現實性，而不是誰擁有“權利”的問題。

二是在契約文書中普遍出現“情願”或“甘願”或“兩願”的措辭，無疑是為了表示典賣行為不存在盜賣盜買、強賣強買或者欺詐，從而表明典賣行為的正當性。反過來說，也是為了表示典賣行為的自由或自願，而非強迫或屈從。一旦出現盜賣和強迫，就會成為刑法懲治的對象。這類措辭，還隱含了契約雙方的平等與自由。就此而言，民間社會的契約實踐在某種程度上瓦解了禮製和律例建構的身份秩序，展現出相對平等和自由的秩序特點。

三是“兩面言定”或“三面言定”等詞，既說明了交易是典賣雙方合意的產物，即現在所謂的“意思表示一致”。與此同時，也說明了交易的公開性和社會性，所謂“三面”，無疑是包括了中人或保人。中人的基本功能是提供交易資訊和撮合交易，從而在一定程度上避免了交易的不平等；而保人的主要作用，則是擔保交易的真實和可履行性，所以也發揮了確保交易雙方地位相對平等的功能。另外，通過中人和保人的介入，進一步增強了契約的信用度，還實現了契約的社會化；同時，為解決契約糾紛提供了社會保障和證明作用。

四是在契約文書中出現“今恐無憑，立契存照”這樣的習慣用語，則是將契約視為交易“信用”的憑證，這與把契約解釋為“結信”的意思剛好吻合。將其與俗諺“一言既出，駟馬難追”和“人而無信，不可為人”結合起來理解，那麽每次土地交易，已經把本人、祖先(廣義上包括了家族)以及中保的信譽全都押在了契約上，這無疑會加強契約的信用。我們知道，中國傳統社會是一個通過人情交往建構和維系的關係社會，絕大多數契約都是鑲嵌在這種社會網絡中的一環，如果一方違約，就會產生辱沒祖先並自絕於鄉鄰的嚴重後果。因為喪失信用，也意味著喪失他的“社會人格”，其在鄉村社會必將寸步難行。在這個意義上，契約不是一種抽象的法律關係，它承載了具體的社會關係。還原到每次交易上來說，契約不是一紙文書，而是錯綜複雜的社會關係的凝聚。故而信用不是抽象的，而是具體的；作為“結信”工具的契約，也就不能僅僅依靠雙方約定來維持，還要借助社會關係來約束。從這個角度來看，契約本身的形式意義和法律效力均在某種程度上被削弱了。因此，不但締約各方不會嚴格履行契約，而且聽審官員同樣不會完全依據契約作出裁決。

綜上所述，明清時期的民間契約，在觀念形態上與現代西方可謂基本一致，都包括了自由、平等、誠信觀念，並且與財產權利密切相關。一如錢鍾書“地海西海，心理猶同”之所謂也。但是，支撐這些觀念的社會文化語境卻有明顯差異，現代西方的契約是個人主義、自由主義、私權神聖和法律的產物；與此不同，明清契約是關係社會和習慣的產物，上述觀念也是隱含的、事實形態的，而非明示的、法律形態的。

最後，讀者可能要問：在西方文化中，背約意味著在上帝面前犯了偽證罪，因此強化了契約的誠信度，從而使私人契約獲得了一個宗教的維度和支撐。不過我們是否可以說，倘若將“湛湛青天不可欺”這個要素考慮在內，那麽傳統中國的私人契約是否也獲得了一個宗教的維度和支撐？當然，這是另外一個話題。

三、私人契約的社會語境

關於明清時期私人契約的社會維度，我們可以從兩個方面來做進一步的解釋：

其一，諺語“官從政法，民從私約”表明，至少從宋代以降，作為建構和維護社會經濟秩序工具的契約，它的作用越來越大。我們幾乎可以說，在國家律例不作規範、不予調整的很多空白地帶，基本是由契約來填補的。這樣的社會，也可以說是“契約”社會。

其二，在不動產交易時，各地存在出賣人必須向受買人交付“上手老契”的習慣，其與上文所說的“來歷”可謂一個問題的兩種說法，即“老契”可以作為“來歷”的證明，而“來歷”又可以證明不動產權利的正當性以及交易行為的合法性。在法律上，“上手老契”使產權(物權)帶上了債權的特性，它由一連串買賣關係來證明不動產權利的正當性。而在社會場域，“老契”具有同樣的功能。鑒於不存在不動產登記制度，因此，即使屬於物權轉移，也只能依靠一連串契約來證明，契約本身又要依靠中人和保人來證明。

雖然明清時期的商品經濟已有長足的發展，人口流動亦很頻繁；但是，它畢竟還是一個鄉土社會。鄉土社會的基本特點，即是熟人社會。由於人們生於斯、長於斯、老於斯、終於斯，故而，對於絕大多數人來講，可以說是終身不出鄉井。在這種社會語境中，如果有人世世代代在同一塊土地上耕作和收益，那麽在鄰裡眼中，這種耕種權(經營權)和收益權就獲得了正當性。這是時間的效力和社會意義。換言之，長期耕種使自然時間獲得了社會功能和法律效果。在土地典賣的場合，注明“來歷”、交付“老契”即意味著過去和現在的一連串買賣行為，都是在鄰裡的眾目睽睽之下進行的，它們也就取得了天然的證明力。另外，土地典賣之後舉行的“會飲”或“合食”儀式，同樣具有社會公示的效果，從而使私人之間的交易獲得了社會意義以及法律上的證明作用。更何況，在土地契約文書中往往還有中人、保人、知契人以及寫契人，既是締約時的見證人、知情者；又是糾紛時的調解者，乃至訴訟時的證明人。在解決契約糾紛時，中人和保人的證明作用有時要比契約文書本身來得更強。清人張伍緯說：“民間買賣田地房屋，首重代筆、中人，繼憑紅契。”如果仔細辨析同一地域社會中的多份契約文書，我們甚至還能看到同樣的中保人、寫契人還會在不同契約中出現；或者，這一筆土地典賣的交易者，可能是另一筆土地典賣的中保人或知契人。當然，這僅僅是一個假設，相關證據尚待整理。在這種社會語境中，他們也就成了相互交叉的典賣者、中保人以及寫契人。在土地交易基本上不超出鄉裡的情況下，隨著土地頻繁買賣疊加起來的作為“來歷”證明的“上手老契”，就獲得了特殊的社會意義和法律意義。在我看來，作為“來歷”證明的“上手老契”，無疑是一種關係性、脈絡化的社會結構的產物；或曰，它本身就是這種社會結構的表達。更可措意的是，這種締約者與中保人、寫契人之間的交錯疊合的現象，在強化契約關係的人情因素的同時，卻會弱化契約的效力，甚至在契約訴訟時出現證人的偏袒。

關於“來歷”的社會文化意義，滋賀秀三和寺田浩明似乎都沒有給以明確的解釋，張小也認為它是“故事”。這似乎可以理解為，一系列疊加起來的關於土地和湖面的“來歷”文書，實際上是在講述一個關於它們在不斷轉手過程中的“故事”。因為是“故事”，顯然會有時間、地點、人物以及情節，它們既可以在契約文書中被表達，也可以在社會上被人們講述。因此，這樣的“來歷”就獲得了“權利”證明文書的社會功能和法律功能。然而正因為是“故事”，它的證明作用就有可能弱化，而其模糊性、不確定性難以避免。

當然，以“來歷”來證明被出賣的土地權屬，也會遇到困難。一是“所有上手硃契，別業相連，難以繳付”說明，在買賣土地時，由於被出賣的土地僅為相連土地的一部分，因此出賣人難以將“老契”移交給受買人。這時，就要在契約中注明“難以繳付”。如果發生契約糾紛，僅僅以“難以繳付”來證明似乎仍有麻煩，因為買主必須將新締結的契約與賣主擁有的“老契”結合起來，才能證明當下交易的明確權屬。更為麻煩的是，如果多個買主在不同時期購買了同一塊土地中的不同部分，而他們又沒有收執“老契”，在發生糾紛的情況下，不同買主要想證明地權的清晰歸屬和界址的難度就會增加。事實上，在土地不斷“零碎化”的轉移過程中，土地之間的錯雜不可避免，契約承載的產權交叉亦屬勢所必然。在這種場合，土地登記冊籍和稅契也許可以起到證明的作用。二是“老契”追溯到什麽時候才能告一段落，無論法律還是慣例似乎都沒有明確規定。在發生訴訟時，甚至會追溯到數十年、數百年以前。這時，原來的交易雙方、中保人、寫契人可能均已物故，證明買賣交易也就成了一個懸而未決的疑難問題，以致爭執難以平息。也許，地方官員可以采取調解的辦法消解案件；也許，他們可以拿情理來說事，希望爭執雙方能夠各退一步；也許，他們可以借助張小也說的“傳說”和“故事”來佐證。所有這些證明方式，皆可謂是無奈的舉措。

在這個意義上，通過調解來解決契約糾紛，實際上也是無可奈何的事情。這就是說，官方之所以采取調解方式解決契約糾紛，恐怕並非僅僅出於人們豔稱的道德目的，還包括了法律技術的困難。由於“契約不明”，無法將產權歸屬分出個子醜寅卯，不得已而采取“息事寧人”的調解策略。所謂調解，不外乎是在官府主持下圍繞糾紛展開的談判或合意。如果能夠達成合意，糾紛就此告一段落，產權也得到了重新厘定，社會秩序就得到了暫時的安寧。至於產權歸屬是否明晰，恐怕就不是地方官員特別關心的問題了。

倘若“來歷”和“老契”是對於眼前交易的歷史性證明，那麽新訂的契約文書便是對於已經履行的本次交易行為的即時捆綁，以免將來反悔。這意味著以下兩點：第一，在時間結構中生成契約效力。當契約鎖定的土地權利必須由“來歷”和“老契”來證明的時候，時間就成為契約效力的社會性構成。換言之，離開了因時間而產生的社會功能，契約的正當性和合法性也就成了一個懸而未決、有待證明的問題。第二，就現代契約而言，所謂“承諾即契約”(contract as promise)是說，契約雙方如果彼此承諾了什麽，那麽這種“承諾”實際上是指向未來將要履行的事宜，或給付金錢，或實施某種行為。或者說，這種契約是把未來“現在化”的制度裝置。與此不同，在明清時期的契約文書中，往往寫有“自立契書之日，一任交完，不欠分厘。自賣之後，買主一任前去管業交租”的字樣，這顯然是“一手交錢，一手交貨，各不相欠”的意思。可見，契約沒有指向未來的功能。這難道是“靠天吃飯”的農耕社會，人們對於未來的不確定性沒有信心，以致刻意強調契約的當下功能？表面上看，這似乎與熟人社會或關係社會的秩序結構並不吻合，因為熟人之間是可以相互信賴的，也是值得彼此信賴的。不過仔細思索起來，這恰恰是熟人社會的特殊要求。所謂“親兄弟，明算账”，如果締約當時未能做到“各不相欠”，日後難免出現人情方面的糾葛，以致削弱契約的可預測性和確定性。也正因為人情往往導致了規則的模糊，從而消解了規則的清晰性和穩定性，故而與其將來因人情糾葛而造成契約規定的“權利”“義務”的模糊不清，倒不如當下就采取“錢物兩清”的策略，以免後患。所謂“在商言商”，同樣是為了排除人情因素對於交易的影響。當然，這並不是說明清時期完全沒有指向未來的契約，合股經營一類的契約，無疑是一種指向未來的契約；但是它們並非當時的主流，尤其不是鄉村社會契約實踐的主流，而“一手交錢，一手交貨”才是主流。

換一個角度來看，在陌生人組成的現代社會，那種“一錘子買賣”的契約，不是同樣要求“一手交錢，一手交貨”嗎？這樣的契約不是更加要求鎖定當下的交易嗎？據此，即便在現代商業社會，同樣存在綁定當下的契約。由此看來，契約是否具有或發揮瞄準當下與指向未來的法律功能，實際上是相對的，而非絕對的。對此，我們不能一概而論。

那麽，明清時期中國鄉村社會的農民不是很少用契約來約束借貸之類的關係嗎？在日常生活中，小額借貸可能不必簽訂契約，因為簽訂這樣的契約也有相應的成本。對於小額借貸來說，簽訂契約恐怕是太過“奢侈”了。可是問題在於，如果借貸數額較大，一般皆會締結契約，一紙借據足矣。另外，如果數額較大，難免采取分期償還的辦法。這時，契約指向未來的功能就顯示出來了。

綜上所述，以過去來鎖定當下的土地交易，是為了增加眼前契約的信用度和正當性，也是“來歷”和“上手老契”的法律功能與社會意義的體現。強調契約履行的同時性和現實性的意涵，可以表述為“一手交錢，一手管業”，它基本上是農業社會的產物，而不適用於現代商業社會經濟活動在時間和太空上展開的需要。這是否意味著，雖然明清時期的市場經濟頗為發達，但它卻是布羅代爾所謂“初級市場體系”的發達，而非高級市場體系，即資本市場體系的發達。事實上，傳統中國的資本市場發育很晚，而且組織架構和法律規範均不完備。德國學者海因·科茨在談到英國契約法時曾說：“英國契約法注重商業情趣，是商人的法律，而不是農民的法律。”[25]83足見，明清時期中國雖然存在種類繁多的契約和慣例，但是其所回應的基本問題，仍然脫不出農業社會的框架或語境。

當然，也有不同的看法。例如美國學者戴史翠博士在討論18世紀中國的行紀制度及其功能時指出，如果近代西方是通過制定法典和完善契約制度來促進經濟發展的話，那麽清代中國則是通過官府認可的商業中介人——行紀，來滿足經濟發展的需要。換言之，近代西方的法律形式主義，並不是正式履行承諾的唯一途徑。清代中國提供了另一種模式，即，對於協定的執行，並不是靠契約形式或事項的法典化，而是靠對於官僚機構及其法庭實踐的承認和依賴，及其與經濟調節行為相聯繫的代理形式。

四、私人契約的政法分析

前面說過，在明清時期，國家法律之所以關注土地，是因為它是錢糧賦稅的來源，這是國家進行統治的燃料。如果國家不能掌握土地數據，就會影響賦稅收入，那麽國家機器也就沒有辦法組織和運行。然而，對於土地交易和產權至關重要的契約文書的形式和內容，國家律例反而基本不作具體規定，任由社會自行解決；即使律例有所規定，也是旨在控制社會和懲罰違法交易。在我看來，這種情形的出現，既是有意而為，也是無奈之舉。

那麽，對於民間社會的契約實踐，國家又有什麽作為呢？俗諺“當了兵，納了糧，好比自在王”告訴我們，民眾與國家“交涉”的主要領域，是賦稅徭役。實際上，還應該包括訴訟。畢竟，鄉村社會也會產生自己解決不了的事情和糾紛。這條諺語還隱含著，帝國官員希望鄉民一輩子也不要走出鄉井，更不要出入衙門。這是成為“良民”的要義。

州縣衙門的辦公場所被稱為“琴治堂”，這顯然是“無為而治”的象徵。為了實現這一理想，明太祖朱元璋甚至嚴厲禁止官員下鄉，將其視為“擾民”的行為。相對而言，農民也不要涉足衙門。與此同時，國家還標榜“無訟”的意識形態。但問題在於，雖然官員可以無為，不過民眾卻不一定能夠自正，因此還要配以相應的制度設施，才能奏效。明清時期的具體辦法有三：一是訴訟前的教化，朱元璋“教民六諭”、康熙“聖諭16條”以及雍正《聖諭廣訓》，皆是教民的措施；二是聽審中的教化；三是強調民間的調處息訟。即使有了這些制度設施，也未必奏效。上述措施的形式化、具文化，即是明證。

另一方面，對於民眾訴訟，地方官員大致上能夠做出最低限度的回應。也就是說，雖然國家事先沒有制定詳備的契約規範，官員也一再鼓吹教化並倡導無訟；不過事後仍會通過聽審提供相應的救濟，以期維護民間社會的契約秩序。從具體的司法實踐來看，情況可能要比想象的複雜。因為地方官員對於解決契約糾紛的態度並不一致，有些官員比較積極，而有些則相對消極甚至推諉懈怠，聽任民間自行解決，以致“私鬥”盛行。基本上，他們對於契約糾紛心懷“多一事不如少一事”的消極態度。當然，這也符合“守夜人”政府的角色。這種態度，既是地方官員自我利益最大化的表現，亦是“無關考成”的結果。

值得一提的是，在制度技術上，對於婚姻、田土、錢債之類的契約訴訟，地方官員之所以采取調解息訟的辦法，並看重“情理”的規範作用，恐怕是由於國家律例的疏略、民間慣例的不確定性、原本具有“存照”功能的契約文書又不能切實發揮“存照”的證明作用。即使作為訴訟證據，契約文書的證明效力也非理所當然。在模模糊糊的訴訟語境中，只要兩造大致認可，社會沒有疑義，就可以交代過去了，地方官員一般不會深究。

有人認為，契約是一種“法源”。這恐怕是一種似是而非的說法。首先，在現代法律觀念中，契約之所以被視為“法律”，無疑是基於“契約必須遵守”這樣的理念。契約之所以必須信守，是因為契約本身符合法律規定的實質要件和形式要件；否則，這樣的契約便是自始無效或者可以撤銷的契約。據此，這種“契約即法律”或“契約即規則”的看法，實際上是指在法律框架中締結的契約，具有像法律一樣的效力，它的意義僅在於此。所謂“意思自治”，也是在法律外殼內的自治，而非凡是締約雙方的合意皆像法律一樣，必須履行甚至強製履行。因此，是法律賦予了契約這樣的效力。其次，契約約束的只是參與締約的各方，而法律則適用於所有具有締約能力的人。作為一種僅適用於締約各方的契約，又怎麽可能成為“法源”呢？再次，法律或規則的一個基本特點，是可以反覆適用並具有普遍性。就契約而言，它僅僅是締約者之間的一次性約定，契約一旦履行完畢，就“作廢”了。最後，契約之所以成為裁判依據，是因為締約者之間的約定合法；法官之所以尊重法律框架之內締約者之間的約定，實際上是因為法律已經授予締約者享有“意思自治”的權利。正是在法律框架中，契約才能夠被用來作為“分配財產”的制度工具。

這個道理，對於明清時期的契約也同樣適用。隻不過，由於明清時期的國法沒有對契約作出詳備的規範，哪些有效？什麽無效？又有哪些實質要件和形式要件？除了盜賣盜買、強賣強買以及欺詐之類的規定，其他情況並不清楚。舉一個例子，關於“一田二主”契約中的權利義務關係，基本上是由民間慣例來設定。一旦產生糾紛，引起訴訟，地方官員則會根據契約作出強製執行的裁決。但是，這並不完全是因為契約本身的效力，還涉及支撐契約的慣例。換言之，訴訟兩造會將慣例作為自己的辯護依據。如果一定要說存在“法源”的話，那麽作為締結契約基礎的慣例，才是所謂的“法源”。問題在於，這種慣例並沒有實定性，地方官員在解決糾紛時，援引、參考和否定慣例的例子皆有。當然，這涉及慣例的法律性質問題。但不管怎麽說，它與契約作為“法源”是兩個不同的問題。另外，我們也不能對“民有私約如律令”作形式化的理解，而是要將其置於社會語境之中予以解釋。

總之，明清時期契約的效力，實際上是在律例和慣例外殼內的締約雙方的合意；在律法沒有規定的情況下，具有規範意義的慣例或習慣是支撐契約效力的基礎。故而，我們不能根據地方官員按照契約作出裁決的現象，來判定契約的“法源”屬性。另外，由於慣例或習慣的效力處於曖昧狀態，是否信守契約，實際上更多依賴於締約雙方的道德信念以及社會輿論的約束，而非來自國法和慣例。在解決契約糾紛時，調解之所以會有用武之地，也是因為信守契約的理念不夠強固，國法依據不夠明確，而慣例又缺乏實定性和明確性。

在閱讀明清時期土地典賣的契約文書時，可以發現一種慣常的表述：某田某段，坐落某處，原計幾畝，年共苗米幾桶，東西南北的四至，時值價銀若乾兩正，該載糧米若乾。在法律上，這些條款包含了典賣雙方的權利和義務。其中，涉及國家利益的是：契稅和錢糧。前者是交易稅，後者則是賣方原來承擔的土地稅，即出賣之後轉移到買方的土地稅。在一定程度上，稅契和賦稅的官方印鑒，作為地權的憑證，在訴訟時可以呈交公堂。在清代司法檔案中，還將是否交稅作為衙門受理案件的條件。這是否可以說，由於賦稅這個媒介，國家與民眾之間也形成了一種權利義務的法律關係？汪輝祖在《學治臆說·聽訟宜靜》中寫道：“長民者衣稅食租，何事不取給於民，所以答民之勞者，惟平爭息竟，導民於義耳。”其實，在官頒狀式中，也有要求兩造填寫“稅糧”的欄目(至於這種情形是否普遍，尚待查考)。這是否意味著，在民眾履行了納稅義務的前提下，官府就必須承擔聽訟義務，或曰，要求官府受理案件是民眾的一種權利。我覺得，應該可以這麽理解。由此，我們可以回到第一節討論的問題。國家與臣民之間是否存在一種合意性的政治契約，用以建構皇權統治的正當性？不消說，在中國傳統社會歷史上，並不存在近代西方那種建構政治權力正當性或合法性基礎的社會契約或“民約”的思想與實踐，因此也不存在憲政。審慎地說，國家與臣民之間的“合意”基礎，可能是“天理”和“人情”這類抽象的價值規範。在修訂《大清律例》時，乾隆即有“揆諸天理，準諸人情”的說法。這句話乃是明清時期中國法律術語的流行表達，因而具有普遍的理論意義和實踐意義。所謂“民本”思想，恐怕只能在這一層面上來考量。當然，這個問題已經超出了本文的範圍。

結語

綜上所述，我們已能看到，與西方近代以來的契約制度不同，明清中國的契約制度及其實踐有其自身的特點。而要理解這些特點，就得回到明清中國的契約觀念、社會場域以及政治法律語境之中進行考察。只有這樣，我們才能在整體上把握契約的獨特意義。

那麽，明清中國契約制度的特質又是什麽呢？第一，與西方近代以來的契約觀念及其制度相比，在契約觀念上具有某些相通和相似的地方。比如，契約是“平等主體之間的合意”者是也。然而在契約制度上，則有很大的差異。例如，在明清契約制度中我們幾乎看不到契約的實質要件和形式要件之類的具體規範。第二，由於國家對於民間契約采取相對“放任”的態度，所以明清中國的契約實踐，既有極大的自由和自治的太空，又有很大的不規範性和不確定性，從而導致了社會秩序始終處在微妙波動的狀態。第三，與西方近代“契約即法律”與“私法自治原則”相比，雖然明清時期我國亦有“民有私約如律令”及“官從政法，民從私約”的理念；但由於律例和慣例皆是“情理”的表達，而“情理”的模糊性造成了律例和慣例的不可預測性和不確定性，這就使得“契約即法律”和“契約自治”的理念，難以成為硬性的制度基礎。第四，西方近代以來的契約制度具有指向未來的功能，它滿足了建構抽象社會秩序的需要；可是明清時期的契約具有回向歷史和鎖住當下的雙重功能，從而製約了社會關係在時間和太空上的展開。足見，它是一種關係社會或熟人社會的契約制度。第五，近代西方既通過立法來規範契約制度，又通過司法來強製執行私人契約。通過這種方式，最終實現了“契約即法律”的理念。比較而言，明清時期中國更多利用民間力量來執行契約，不但立法保護不足，而且司法保護也有欠缺，以致契約的約束力和強製性難以得到形式化的實現。換句話說，由於未能嚴格執行契約，導致了契約行為的不可預測性，契約效力的不確定性，也使得經濟秩序和社會秩序始終處於不斷調整的狀態。第六，雖然家族共同體和村落共同體的建構與維持，具有契約意味的家規族法、鄉規民約發揮了重要作用；但是，這種被寺田浩明稱之為“首唱與唱和”結構的契約，仍然不是平等主體之間的約定，而是一種縱向關係與橫向關係的“混合”結構。國家層面上的“約法”和律例，則更多體現了縱向宣示的特點。