展望《公司法》修訂：定位、原則和藍圖

文 | 鄧峰北京大學法學院教授、北京大學法律經濟學研究中心主任

討論經年、備受關注的《中華人民共和國公司法》（下稱《公司法》）修訂已經提上全國人大的日程，這意味著，這部影響千萬公司治理與行為的核心法律列入了修法規劃。

針對《公司法》的修訂，商界、學界呼籲已久，監管部門也早有許多動作，比如證監會嘗試提出過修改方案，最高法院內部的呼聲同樣不少。各方合力之下才促成如今《公司法》修法規劃，這無疑非常值得期待。

我國從1993年起頒布《公司法》，由此開始了對公司資本制度的構建，但由於實踐和立法方面的先天不足，導致1993年的《公司法》存在不少缺陷。這之後，我國分別在2005年對《公司法》進行了中等程度的修法、2013年進行認繳製資本制度改革，旨在彌補《公司法》某些方面的缺陷，但由於社會經濟的條件已發生諸多變化，公司治理、融資、並購等領域的新問題仍不斷湧現。

在此背景下，一些智庫組織已經就《公司法》存在的許多具體問題開始了探討，一些出版物和學術文章也已經開始討論《公司法》許多待解決的問題。不過在我看來，這些已有的討論大多忽略了此次《公司法》列入修法規劃之前的戰略考慮，比如到底應該大修還是小修？修訂的目標與原則是什麽？本文謹此拋磚引玉，對即將啟動的《公司法》修訂進行展望。

1993版規則供給“缺陷”

我國改革開放40年以來，公司法的前身實際上是中外合資經營企業法，之後陸續通過私營企業法等確立了這一公司制度，並且在上世紀80年代採用的“放權讓利”，賦予了地方以探索不同制度的權力，因此諸如深圳、上海等地方均制定了不同風格的公司法，之後由原體改委負責制定了有限公司、股份公司的兩個條例。在這一階段，公司制度集混合所有製、獨立於國企法律、地方的多元立法模式三個特點於一身，國企適用全民所有製工業企業法為中心的法律制度，自由設立的則可以採用公司法，各自可以照顧到各自的特點，是國際慣例。地方模式的公司法，類似於美國50個州有各自的公司法一樣。如果沿著這條路線走下去，我國就可能出現公司法的制度競爭，其規則及其執行就可能比現在迅速得多。有限公司和股份公司分別立法，也是符合大陸法系國家的模式的。這三個特點從國際經驗來看都是正常的，均有比較法上的模板。

但是當國企改革決定採用新加坡模式，以現代企業制度的名義採用公司製改革之後，為了服務於國有企業改革，上述特點都改變了。本來的新加坡模式是，用一般的公司法去約束國有公司的行為，但是我國1993版的《公司法》並不完全是這樣。

因為需要服務於國有公司，1993版《公司法》的許多治理規則發生了變形。最為核心的就是用“所有權”甚至“國家所有權”模式去解釋股東和公司的關係，公司變成了股東的工具和手臂延伸。國有公司的思維還造成了將公司權力配置給了股東會，宣稱股東會是公司的“權力中心”，這實際上加劇了控股股東對公司的控制以及大股東和小股東的矛盾。如此一來，進一步導致了一種普遍流行的印象，如果不是為了控股股東去榨出每一分錢，代理人的行為就是錯誤的。這忽略了公司的社團、集體決策、權力製衡等原則。甚至出現了股東間通過私下的協定去設定公司重大事項的這種中國式公司治理，諸如派出董事（而不是選舉）、瓜分席位、買賣權力（以約定隨意將公司權力賦權他人）等較為普遍的現象。

1993版《公司法》還隱含著採用了19世紀起源而各國陸續拋棄的法定資本制度，沿用了僵化的一股一權規則，以及國有銀企關係相結合的對債權人的過度保護，而不是《公司法》應有的對投資者保護。此外，將《公司法》主要服務於國企改革，還存在行政內部指令式的指揮而替換了權力運作的細節權力分配（缺乏公司決策的細節規則），採用了民主集中製方式而不是代議的方式去集體決策導致對董事和高管人員的責任追究極其簡略（缺乏對董事、高管人員的責任追究細節規則）等等這些局限性。

這種不是將公司法看成是一種各類主體應當遵循的基本規則，而是服務於國營企業、國有產業的公司化，主要缺陷是缺乏資本市場的概念。控制權被假定為是不流動的，公司法只是關注公司的設立和日常運作，而沒有將並購、重組等方面的規則作為必然組成部分。雖然證監會在上市公司並購的規則體系中，將美國的公告制度、英國的平等化要約收購、歐盟的強製全面要約等制度沿用過來，但這些導致了中國的敵意收購門檻增高。這反過來加劇了現有大股東對公司的控制，而不那麽關心公司市值。資本市場最大的價值是控制權爭奪。只有在控制權爭奪的時候，收購者因為要獲得公司控制權，必須去收購股票，因此股價得以抬升，導致中小股東受益。這樣才能保證公司現在的控股股東和管理者有積極性去維持公司市值和內在價值的一致，他們才會真正關心公司治理和績效，實現證券市場的真正價值。控制權的不流動導致中國股市僅僅充當了公司向股東融資的工具，以及股票投機的平台。

1993版的《公司法》存在諸多立法上的缺陷。有的缺陷甚至是知識上的，比如對股權和債權的劃分採用了極其僵化的標準。複合證券、期權、複合融資計劃，甚至優先股等，都在這個框架下，要麽司法難以處理，要麽任意宣布是“名股實債”。比如流行的“對賭”法律性質上就是屬於附條件“股轉債”，司法對其合法與否的搖擺、困惑態度，就受製於僵化的股債劃分標準。

新時代的挑戰和規則供給的滯後

我國在2005年針對《公司法》進行了一次修訂。2005年的修訂，相較1993版的《公司法》，取得了一些突破：比如加強了對中小股東的保護、提高了債權人的地位、強化了控股股東的義務與責任等等。

不過遺憾的是，2005年的《公司法》修訂，仍局限在技術細節上的“完善”，而非從戰略方面對《公司法》進行令人期待的大修。前述的特點沒有根本性改變。這之後的2013年，我國《公司法》又有了一次調整，在公司資本制度上確立了“注冊資本認繳登記製”。但2013年《公司法》的修改同樣是一個保守的選擇，其不過是將外資企業的模式引入到了內資公司中，即便這樣，還造成了有關監管和司法部門的抱怨與不適應。

商界與學界普遍的共識是，我國《公司法》面臨挑戰，一些規則已經明顯滯後。事實上，其他國家的立法機構為了適應商業界的需要，不斷修訂公司法，有些國家甚至達到了年年小改、數年大改的程度。以英國為例，該國差不多每幾年就進行一次較大的修訂，當年修訂完成後就迅速組成一個新的委員會研究下一次修訂。相比之下，我國《公司法》修法頻率無疑稍慢。

這裡舉一下司法解釋的例子就可以說明我國《公司法》的規則供給速度：2005年的《公司法》規定了股東派生訴訟，但一直到2016年最高人民法院才通過司法解釋四，明確了具體的起訴規則，而這在2005年被視為是重大變化的規則，居然花了十多年才有細化規則去實現法律執行。2005年《公司法》修法後增加的董事和高管人員的責任追究，時至今日仍然沒有司法規則。

毋庸置疑的是，這幾年，許多執法和司法機構都認識到了《公司法》需要細化的、改進的規則。今年證監會提出完善上市公司股份回購規則就是一個明顯的例子，在這之前，股份回購規則被詬病多年。最高人民法院加快了公司法制度相關的司法解釋制定，除了去年頒布的司法解釋四，今年計劃中的幾個司法解釋都和公司緊密相關。

新問題的挑戰是有目共睹的，中國經濟在2001年加入WTO後，進入了全球經濟循環，而隨著經濟實力的提高和產業更新，以股權為載體的並購交易、中外交易所對應的證券市場圍繞著上市而展開的競爭越來越多，對諸如公司治理、融資、並購這些領域的新規則、新模式的需求——優先股、衍生證券、VIE結構公司、雙重股權、多元和多重融資、接管（take over）、公司僵局（僵屍企業的多數類型）層出不窮。這些無不顯示出對法律規則的新需求，《公司法》的盡快修法成為各界呼籲的強音。

修法的定位、原則與藍圖

時至今日的局勢，國企公司製的改革需要進一步的市場化，私企大型公司的湧現需要更多注重公司治理，而中小企業則需要更多地克服融資、並購中的種種障礙，防止僵局出現。在這樣的背景和規則需求下，現在面臨的局面幾乎和十幾年前、甚至二十幾年前完全不同了，新局勢、新時期和新經濟的要求下，這一次《公司法》修訂的定位，毋庸置疑應當是大修。而經歷了幾十年積累的中國法學界，應當也有能力、有信心去提供這樣的知識支持。

我想，在展望新的《公司法》時，應當勾勒一下大的原則和未來的藍圖，而不是拘泥於修修補補的技術細節——儘管後者也是重要的，但前提是需要確定，我國需要何種模式的公司法。

新的公司法應當首先擺脫為國有公司服務的定位，而立足於將公司制度，尤其是其附帶的內部治理、融資和主體變動，作為市場和社會中的一般主體的基礎、底層和原理性質的制度規則來看待。公司法應當是面向一般公司的，而國有公司一方面要遵循一般商業公司的權力分配和運行機制，一方面將來可以考慮制定諸如公營事業法或者國有公司法；其次，公司法內在的具體治理規則，應當不僅僅是面向商業公司的，而諸如民辦學校、醫院，甚至合作社等非營利組織也可以借鑒適用。非商業組織的特殊性，只是在諸如經營目的、分配等方面的限制，或者稅收等方面的優惠，而不是治理上的特殊性。這樣就可以回歸上世紀80年代初期的探索，也符合國際通行做法。

新的公司法也應當同時考慮公司類型的多元化、差異化，過早地一統天下、標準化和中央化的立法，可能導致公司法不得不面臨一個矛盾：既要考慮各地的發展水準、特殊情況，又要考慮一般化的標準。因此應當為不同地區的多元化，也為不同類型的需求多元化留下空間。一個值得反思的教訓就是兩合公司（有限合夥），1993年立法時候用台灣地區的經驗，說兩合這種模式基本上沒有人用，結果剛剛頒布不久就出現了中關村創業技術企業對兩合的需求，最終不得不以合夥法上採用有限合夥的方式解決。

另外一個需要根本轉變的是立法模式，1993版《公司法》使用了“變味”的英美模式，廢除了之前有限公司和股份公司分別立法的大陸模式，將其規定在一部法律檔案之中。這樣造成的結果，甚至成了學界的固定思維，將有限公司當成了模板，而股份公司和上市公司則是有限公司的更新版。這種模式在世界上是獨一無二的，最大的錯誤在於，有限公司不是自然進化出現的公司類型，而是德國、法國為了降低股份發行門檻，將上市公司簡化後得到的，因此其中存在著許多難以完全自圓其說的地方。這次修法考慮到已經形成了一部公司法的路徑，應當採用英美模式，以上市公司作為規則制定的模板，有限公司不過是上市公司的簡化版。

此外，中國公司還面臨著治理水準參差不齊、需求不同的情形，因此新的公司法應當借鑒其他國家的方式，不僅是提供法律規則，而且要提供各種不同版本的默認章程。比如英國公司法提供了幾個版本的默認章程條款，必須服從的，規定在公司法；自行約定的，寫入公司章程；中間地帶的，法律適用就採用默認章程條款。這樣既符合學理，也提供了更多選項。因此，這次我國公司法修法，不光是法律規則的制定，還應當通盤考慮章程的細則。

當然，新的公司法更重要的原則，是擺脫現在的公司法僅是一個商事主體設立、運行的規則定位，在以上市公司作為標準模板時，更好地支撐證券法，必須轉向面向資本市場的公司法規則。這就需要內容得到大幅度的擴充，不能隻管生、不管活，應當將公司治理、融資和並購一並加以考慮和規定，對諸多的融資、股權多樣性作出回應，對並購規則進行大幅度的修改和擴充。

最後需要強調的是，堅持全球化路線的中國經濟體制下，這次的修法原則應當是國際化，和大多數國家的規則相接軌。在現行的《公司法》版本中有許多奇特的制度，比如將股東會作為權力中心、法定代表人和董事會並存、用代表而不是採用代理原則解釋上下級關係、將債權理解為固定收益等等。隨著中國的經濟戰略、全球化的進程，這些特殊的規則、制度就會造成隔閡、障礙乃至削弱制度競爭力。

在這次《公司法》修法的時候，應當採用全球化、國際化的視角來看待未來的中國公司制度。在這方面有許多反思的例子，比如德國的公司法上存在著一些獨特的治理機制，共同決策機制，這樣的模式在歐盟統一立法的時候就遇到了困難。但德國堅持這個模式，最終在規定公司並購的時候，只能採用兩國對等簽約處理的模式，這就阻礙了德國成為國際資本市場中的領先者。這對於股市總額已經達到世界第二、堅持繼續對外投資和吸引外資兩個都要強化的經濟體制的中國而言，如果公司法存在封閉因素，那顯然是不具有領先能力的。此次《公司法》修訂，應當引以為鑒。

以上，就是我心目中未來《公司法》的藍圖。當然，形成規則既不是一朝一夕的事情，也不是一蹴而就的事情。需要強調的是，此次《公司法》列入修法規劃來之不易，不應該僅僅只是法學界內部拘泥於原有版本上的技術細節的改進，而應該將其放在更大的層面，積極探討修法戰略方面的問題。藍圖儘管不一定一下子實現，但是有了目標就可以一步步來實現。現在，是時候一起來討論《公司法》修法的定位、原則和藍圖這些戰略問題了。

（編輯：魯偉）

（本文首刊於《財經》年刊2019：預測與戰略）