專家：歐盟二罰谷歌對中國的啟示

　　歐盟二罰谷歌對中國的啟示
   劉旭/同濟大學法學院知識產權與競爭法研究中心研究員 

　　輕輕地，歐盟對谷歌反壟斷調查的第二隻靴子終於落下了。2018年7月18日，歐盟委員會在歐盟總部所在地布魯塞爾宣布，對谷歌公司處以43.4億歐元（大約50.4億美元）的罰款。理由是，谷歌通過其安卓系統在智能手機作業系統市場的支配地位要求手機制造商預先安裝谷歌搜索等服務和應用程式，以鞏固其在互聯網搜索市場和智能手機應用分發市場的支配地位。

　　大約50億美元的罰款，距法定處罰上限即谷歌母公司Alphabet在2017年全球1108億美元營收的10%，還差得很遠很遠。如果沒有相關民事賠償請求接踵而至的話，那麽相比持續了多年的爭議行為給谷歌可能帶來的收益，歐盟破紀錄的反壟斷罰單對谷歌而言只是輕柔的按摩。截止今年3月31日，Alphabet持有的現金和現金等價物及有價證券共計1028.85億美元，超過這筆罰款的20.5倍。

　　二次重罰谷歌的由來

　　即便如此輕柔的罰款，仍舊被擅長通過推文影響美國選民情緒的美國現任總統川普斥責為“佔美國便宜”。的確，這相當於谷歌2017財年第四季度納稅額的一半。

　　約50億美元的罰款對債台高築的美國聯邦政府而言，無疑是一筆巨款。儘管如此，川普2017年就任總統以來似乎也並沒有興趣像其前任奧巴馬那樣，對去年僅遊說支出總額就已高達1800萬美元的谷歌母公司Alphabet展開反壟斷調查，以便用罰款貼補聯邦財政。但無論如何，川普的表態都讓外界將歐盟對谷歌的處罰與美國政治聯繫起來，這引人深思，發人聯想。

　　事實上，歐盟對谷歌的調查早在2010年就已經正式開始，對安卓系統的反壟斷調查也已在2015年4月15日正式立案，當時川普還沒有正式宣布作為共和黨參選人競選美國總統。而且，早在川普對中國和歐盟發動貿易戰之前，歐盟就已經在去年6月對谷歌在“谷歌購物”（Google Shopping）中濫用其市場支配地位降低競爭對手排名的行為開出了大約27 億美元的處罰。雖然從該項處罰和相關整改措施中直接受益的企業包括川普的宿敵傑夫•貝索斯（Jeff Bezos）創辦的亞馬遜，但是時至今日，川普都沒有對去年歐盟對谷歌的那項反壟斷處罰提出異議。

　　早在去年，歐盟委員會就已事先通報，可能在對谷歌實施的有關安卓系統和其廣告業務的另外兩項反壟斷調查中開出高額罰單。由此可見，歐盟委員會本次高達50億美元的罰款並非是為報復川普掀起的對歐貿易戰，隻不過被川普牽強地借題發揮，意圖通過煽動美國選民對歐盟國家的敵意，爭取更多美國選民支持其對歐貿易戰，支持共和黨贏得中期選舉罷了。

　　反壟斷調查與政治

　　不過，這並不代表反壟斷調查真的與政治完全無關。

　　事實上，川普的前任，受到更多美國選民愛戴，並在出兵利比亞、敘利亞之前獲得諾貝爾和平獎的奧巴馬，也曾在2012年底獲得連任前夕，信誓旦旦地揚言要通過反托拉斯調查處罰谷歌。但是，在獲得連任後幾天內，奧巴馬就簽署了停止對谷歌進一步開展反托拉斯調查的決定，從而讓谷歌僅需做出一些無關輕重地承諾，就可以免除數十億美元的罰款。

　　巧合的是，2011年辭任谷歌公司首席執行官但仍繼續擔任谷歌執行董事長（至2015年）的埃裡克•施密特（Eric Schmidt），恰恰為奧巴馬的連任提供了支持。

　　網易科技2013年6月2日發布的一則報導稱，時任谷歌執行董事長埃裡克•施密特（Eric Schmidt）日前向奧巴馬的大數據分析團隊投資數百萬美元，以保持該團隊的完整性，同時還牽頭成立了Civis Analytics谘詢公司，該公司將幫助大數據分析團隊將在奧巴馬連任競選中所獲得的經驗應用到企業和非營利行業中去。

　　據該報導，由數據科學家丹•瓦格納（Dan Wagner）領銜的數據分析團隊幫助奧巴馬在2012年的美國總統大選中拉到了500萬張選票。該團隊在奧巴馬進行連任競選期間，在整合商業和政治數據庫時採用了自上而下的方法了解選民的真實想法，隨後通過臉書（Facebook）、電子郵件或登門拜訪等獨特方式與選民接觸，並說服他們將選票投給奧巴馬。施密特在總統大選結束後投入數百萬美元留住了這個團隊的核心成員，在此基礎上成立了Civis Analytics公司，由瓦格納負責運營。Civis Analytics已經與若乾家公司和非營利機構達成了合作。瓦格納表示，該公司有可能在2014年的國會中期選舉中為民主黨候選人提供數據分析服務。

　　上述情況也可以從臉書創始人兼首席執行官馬克•祖克柏2018年4月在美國國會參眾兩院的聽證會上得到一定的印證。在該聽證會上，參議院司法委員會主席查克•格拉斯裡（Chuck Grassley）曾提到：“奧巴馬總統的競選團隊開發了一款應用程式，該程式利用了與劍橋分析公司（Cambridge Analytica）所利用的相同臉書特性，不僅采集該程式用戶的資訊，而且采集這些用戶數以百萬計好友的資訊資料。”因此，川普贏得大選所仰仗的劍橋分析公司不過是施密特幫助奧巴馬連任的數據分析團隊的翻版罷了。

　　科技媒體愛範兒2013年1月發布的一則有關谷歌如何從美國反托拉斯調查中全身而退的報導中介紹稱，谷歌與美國著名的右翼智庫傳統基金會（The Heritage Foundation）、加州大學洛杉磯分校法學院教授尤金•沃勒克（Eugene Wolokh）、前聯邦貿易委員會（FTC） 員工大衛•巴爾托（David Balto）結盟。這些人可以在公眾中傳播對反壟斷調查的質疑。

　　在這則報導中，大衛•巴爾托表示：“你必須在消費者公共關係機構、學術界的思想領袖和政府中施加影響。”谷歌還設法取得了華盛頓反壟斷精英們的支持，比如雇傭西東大學（Seton Hall University）法學院教授馬麗娜•勞（Marina Lao）撰寫反壟斷論文，另外，還間接支持了喬治梅森大學（GMU）法學教授約書亞•萊特（Joshua D． Wright）的研究。萊特批評過聯邦貿易委員會在調查谷歌中的一些行為。而在奧巴馬連任後，萊特成為聯邦貿易委員會委員，參與反托拉斯執法決策和相關政策指南與法規的修訂工作。

　　奧巴馬與谷歌的微妙關係表明：為免遭反托拉斯處罰並做出不利於保持自身市場支配地位的整改措施，谷歌及其高管事實上影響了美國大選，例如奧巴馬的連任。

　　這一幕與一百年多前，害怕被反托拉斯法制裁的石油巨頭洛克菲勒（John D． Rockefeller，1839—1937）、銀行家摩根（John Pierpont Morgan，1837—1913）和鋼鐵巨頭卡內基（Andrew Carnegie， 1835 — 1919）聯手支持麥金萊（William Mckinley，1843—1901）當選總統（1896年）並獲得連任（1900年）如出一轍：美國的壟斷資本為了掙脫反托拉斯法的約束，必然會選擇乾預政治；同樣，政客為了實現自己的政治抱負，也樂於接受壟斷資本的支持，從而贏得大選。

　　這也就意味著，維護市場競爭秩序最終關係到一個國家的政治生態，政治生態也會反作用於市場秩序，例如老羅斯福（Theodore Roosevelt，1858—1919）在麥金萊遇刺身亡後擔任總統期間大刀闊斧的反壟斷調查深刻影響到美國經濟。（1901年9月6日，威廉•麥金萊在紐約州布法羅市參加一個博覽會活動時遇刺，9月14日去世。——編注）

　　執法者立場與具體反壟斷進程

　　實際上，歐盟對谷歌的調查也受到了各方利益集團對官員和歐盟議員遊說的影響。例如，2008年2月對微軟做出13億美元罰款的歐盟委員會競爭事務專員內莉•克魯斯（Neelie Kroes）在任期內（2004年11月至2009年）一直沒有開啟對谷歌的調查，對谷歌收購美國網絡廣告服務商DubbleClick也大開綠燈，轉任歐盟委員會數字議程專員（2010年2月）後也一定程度上影響了歐盟對谷歌的調查，以至於在2014年11月其卸任前，歐盟對谷歌的反壟斷調查5年未果。

　　隨後，克魯斯在為包括優步（Uber）在內的高科技企業擔任顧問期間，又對歐盟繼續調查谷歌頗有微詞，以至於遭到現任歐盟委員會競爭事務專員、下一任歐盟委員會主席熱門候選人之一、丹麥政治家瑪格麗特•維斯特格（Margrethe Vestager）的批評。後者堅定不移地完成對谷歌一系列反壟斷調查和處罰。

　　反壟斷執法機構長官的立場同樣可能成為左右反壟斷執法進程與方向的關鍵。這也是歐盟處罰谷歌帶給世人的警示。

　　對中國反壟斷的啟示

　　歐盟委員會此次對谷歌濫用安卓系統市場支配地位的處罰可能無法直接對中國反壟斷執法帶來幫助，但對中國的反壟斷執法仍有啟示意義。

　　谷歌禁止手機廠商支持基於安卓底層代碼開發獨立於谷歌的作業系統，例如2012年禁止中國國內手機廠商支持阿里巴巴集團獨立開發的智能手機作業系統YunOS。該系統在阿里巴巴看來是獨立研發的成果，而非基於安卓。遺憾的是，最終阿里巴巴並沒有利用中國《反壟斷法》向國家工商總局反壟斷執法機構主張谷歌違法。筆者在2014年7月就《禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定（征求意見稿）》向工商總局提交20餘萬字的反饋意見時也曾指出這一爭議涉嫌違反《反壟斷法》，但至今中國反壟斷執法機構都未公開調查谷歌這一涉嫌持續濫用市場支配地位的行為。

　　不過，也許對中國網民而言，更值得注意和追問的是：相比歐美反壟斷執法者對互聯網企業的關注，中國互聯網經濟長期超脫於中國《反壟斷法》的約束。2016年4月19日，在網絡安全和資訊化工作座談會上，習近平總書記也提及：“當前，我國互聯網市場也存在一些惡性競爭、濫用市場支配地位等情況，中小企業對此意見不少。”

　　但是，截至2018年6月30日，在過去十年裡商務部無條件批準的2142個並購案中，並不包括阿里巴巴、騰訊、京東、攜程、美團大眾點評、滴滴、58同城等中國互聯網巨頭參與的並購案。商務部在過去十年裡禁止的兩個並購案和附條件批準的36個並購案全部是涉外案件，同樣沒有觸及中國互聯網巨頭的任何一個並購案。這也包括即將赴美國上市的騰訊音樂，其對酷狗音樂和酷我音樂母公司中國音樂集團的收購也涉嫌違反中國《反壟斷法》，未依法申報就實施經營者集中。同樣，京東2015年11月對阿里巴巴“雙十一”期間要求商家二選一的做法向國家工商總局反壟斷執法局舉報後，迄今已逾兩年半，仍沒有調查進度被公開。這樣的事實無疑與歐盟處罰谷歌形成極其鮮明的對比，應當予以重視和警惕。

　　在今年8月1日中國《反壟斷法》迎來生效十周年之際，中國互聯網經濟領域的反壟斷執法現狀、“歷史欠账”和緊迫的現實問題，顯然才是中國網民、中國學者最該關心、最應警醒的，更是重組後的國家市場監督管理總局反壟斷執法者亟需向中國互聯網巨頭的國內外投資者、海外上市地證券市場監管者，以及中國公眾做出回應的。

責任編輯：陳合群