解讀：“301調查”報告存在哪些法律缺陷？

　　思客問答：“301調查”報告存在哪些法律缺陷？　　

　　3月22日，美國總統川普簽署總統備忘錄，依據“301調查”結果，將對從中國進口的商品大規模徵收關稅，並限制中國企業對美投資並購。川普在白宮簽字前對媒體說，涉及征稅的中國商品規模可達600億美元。中國商務部此前表示，中方絕不會坐視合法權益受到損害，必將采取所有必要措施，堅決捍衛自身合法權益。

　　4月3日，美國貿易代表辦公室（USTR）公布初步加征關稅產品對象與加征關稅清單。根據美國301條款相關規定，該清單必須經過一個公示和跨部門磋商後，方可形成最終版的產品與關稅清單。目前，這份清單已經進入公示階段。

　　美國的上述行為是否符合WTO相關規則？美國企業對“301調查”持何種態度？中國真的如美國所說“強製外企技術轉讓”了嗎？帶著這些問題，新華網思客專訪了環球律師事務所合夥人，中國世貿組織法研究會常務理事任清律師。

　　如何評價美方“301調查”報告？

　　我認為美國301調查不光涉嫌違反WTO規則，與美國自己的國內法也可能存在衝突。

　　首先，從WTO規則來看。美方於2017年8月份啟動對華301調查，這或許不違反WTO規則。但其於今年3月22日公布301調查結果，4月3日發布擬征稅產品清單以及未來可能實施這一清單，這些行為將違反WTO規則。

　　具體來說，美國擬對進口自中國的產品徵收高額關稅可能違反《1994年關貿總協定》第一條規定的“最惠國待遇”原則，因為美國只是對中國產品征稅，不對其他國家的產品征稅。其次，美國公布清單中的1300多個產品，有的產品的“約束關稅”原來為零，或者為5%或者10%，現在都要增加25%的關稅，這就超出了美國在“關稅減讓表” 中承諾的約束關稅水準，違反了《1994年關貿總協定》的第二條。

　　此外，美國還涉嫌違反WTO《爭端解決諒解》的第23條，該條的基本含義是“加強多邊紀律”，即要求WTO成員通過WTO爭端解決機制來解決貿易爭議，而不能單邊認定和單邊報復。這一點之所以應當被強調，是因為有一種觀點說，美國貿易代表辦公室在本次調查中僅認定中國的相關法律、政策或做法“不合理”或具有歧視性，並未認定中國違反WTO規則，因此可以不經過WTO爭端解決程式而自行得出調查結論。我認為，這種觀點難以成立，否則將非常容易地規避“多邊紀律”。

　　設想某個WTO成員宣布對美國權利人的軟體著作權、電影著作權一概不予保護，可隨意盜版，或者該成員承諾的汽車約束關稅為25%卻對美國汽車徵收100%關稅。在這些情況下，美國可以不訴諸WTO爭端解決程式而自行認定該行為“不合理”、具有“歧視性”，進而自行報復嗎？顯然不能，否則“加強多邊紀律”的意義將蕩然無存。這一點之所以應當被強調的另一個原因是，即使美國目前還沒有在針對中國產品征稅方面采取實質性行動，因而尚未違反《1994年關貿總協定》第一條和第二條，但其公布單邊調查結果這一行為也可能已經違反了WTO規則即《爭端解決諒解》第23條。

　　美國301調查不光涉嫌違反WTO規則，與美國自己的國內法也可能存在衝突  圖片來源：東方IC

　　其次，從美國國內法來看。美國貿易代表辦公室的調查結果及其針對中國產品加征關稅的決定在以下兩方面可能與美國國內法存在不一致。第一，與美國《1974年關稅法》第303節、304節不一致。根據這兩節法律規定，如果一項301調查“涉及一項貿易協定”且不能通過磋商解決，則美國貿易代表辦公室“應當就該事項迅速啟動該協定下的爭端解決程式”，並“應當”在爭端解決程式完成之後再作出調查結論和“行動”決定。也就是說，對於涉及WTO協定的事項，美國貿易代表辦公室無權作出單邊調查結論和“行動”決定。

　　美國貿易代表辦公室認為，本次調查涉及的“強製技術轉讓”等三項內容不涉及WTO協定，因此作出單邊調查結論並擬采取加征關稅的單邊“行動”。但事實上，“強製技術轉讓”等內容涉及WTO協定的有關條款。例如，美國貿易代表辦公室認定中國存在“強製技術轉讓”行為的主要理由之一是，中國對某些行業包括增值電信、基礎電信、銀行、醫療等服務業實行外資準入限制，而這些服務行業的開放問題顯然涉及《服務貿易總協定》中第16條（市場準入）、第17條（國民待遇）以及中國作出的的服務貿易具體承諾。《中國加入議定書》中也包含與技術轉讓相關的條款。因此，美國貿易代表辦公室就此作出單邊調查結論並建議采取單邊“行動”可能超出了第303節和第304節授予的權限。

　　第二，與美國《1974年關稅法》第301節可能存在不一致。本次調查系依據第301節（b）款發起。根據該款規定，美國貿易代表辦公室對某一外國采取行動需同時滿足四個條件：（一）所針對的是外國政府的法律、政策或做法；（二）上述法律、政策或做法“不合理”或者具有歧視性；（三）上述法律、政策或做法對“美國商業”增加了負擔或限制；（四）美國對此采取“行動”是適當的。我們注意到，美國《1974年關稅法》賴以支撐其調查結論的很多“證據”均指向企業行為。例如，中國企業要求美國企業轉讓技術或者收購美國企業，這屬於企業行為而不是中國政府的行為，因此可能不符合第（一）個條件。此外 “中國企業對美投資”可能不屬於第301節所定義的“不合理”行為的範疇，也較難說對第301節所定義的“美國商業”造成負擔。

　　美國企業如何看待301調查結果？

　　我認為，在與301調查結果存在利害關係的美國企業中，絕大多數還是反對美國政府對中國商品征稅的。

　　4月3日，美國貿易代表辦公室公布的初步加征關稅產品對象與加征關稅清單。根據美國301條款相關規定，上述清單必須經過一個公示和跨部門磋商後，方可形成最終版的產品與關稅清單。

　　我在這裡分享一個消息。截至到4月20日，美國貿易代表辦公室已經陸續收到各利害關係方提交的反饋意見共計156份。在這其中，反對對中國商品征稅的美國企業佔絕大多數。這些意見可大致歸為三類：　

　思客根據本文內容製圖

　　第一，支持對中國產品征稅，數量共計14份。主要來自中國產品在美國國內的競爭對手，或者某些下遊企業。這些美國廠商支持川普政府對中國產品征稅。

　　第二，反對對中國產品征稅，數量共計134份。其中，多數意見是從整體上反對對中國產品征稅，主要理由是征稅將導致生活成本上升、影響美國就業等。

　　也有部分意見是針對清單中列出的具體產品，反對川普政府針對特定產品征稅。

　　持第二種意見大多是美國的下遊企業。因美國國內不具備特定產品的生產能力，處於該產品生產鏈條下遊的企業選擇從中國進口上遊產品。一旦川普政府針對上遊產品徵收高額進口關稅，下遊企業的生產經營活動必然會受到較大影響，不得不從其他國家尋找替代供應商。對這些美國企業而言，一方面它失去了質優價廉的中國上遊產品；另一方面其他國家的供應商可能因為中國競爭對手的被迫退出而坐地起價，美國企業不得不承受因此帶來的成本上漲。

　　第三，單純陳述意見，尚未明確表示支持還是反對。

　　中國真的存在“強製技術轉讓”嗎？

　　我認為，美方有關“中國存在強製技術轉讓”的邏輯存在漏洞。

　　關於“強製技術轉讓”的問題，301調查的結論主要依賴於兩個說法。一是中國對外資的準入限制，大意是由於中國政府對一些行業僅允許設立合資企業，使得中國合營方取得優勢談判地位，外國合營方不得不同意中國合營方的技術轉讓要求以進入中國市場。二是中國的行政審批不透明，在此過程中某些部門、某些地區可能非正式地要求外國企業轉讓技術，外國企業擔心不能獲得行政許可而同意轉讓技術，或者中國合營方利用由其辦理審批手續的機會向外國合營方聲稱審批部門提出了技術轉讓要求，外國合營方由於資訊不對稱而接受該要求。

　　上面這兩種說法都存在邏輯上的漏洞，也不符合實際情況。無論是外資準入限制也好，行政審批也好，與所謂的“強製技術轉讓”都沒有關聯。

　　以外資準入來說，對外資進入某些行業進行限制，這是東道國政府管理經濟的固有權力，也是各國的通行做法。美國自身也對外資準入有所限制。其次，中國近年來已大幅減少外資準入限制，目前保留的一些合資要求符合WTO的規定，同時對於一個發展中國家而言也是完全合理的。翻開現行的《外商投資產業指導目錄》，存在合資要求的行業中絕大多數顯然不屬於高科技行業，保留相關要求與獲取技術毫不相乾。即使對於存在合資要求的高科技行業，合資要求也並不是要求外方轉讓技術，是否以技術作價出資或者將技術轉讓給合資企業，仍由中外雙方平等協商，並支付對價。對於企業的自願行為，中國政府沒有也不應該進行乾預。301報告中提出的所謂中國合營方因為合資要求的存在而具有優勢地位的情況也幾乎不可能出現，因為中國這麽大，企業這麽多，通常是外國企業挑選合作夥伴而不是相反。

　　美方有關“中國存在強製技術轉讓”的邏輯存在漏洞 圖片來源：視覺中國

　　行政審批與技術轉讓也沒有因果關係。301調查報告提到外資審批，但忽略了中國已經實施備案製改革的事實，目前僅對4%的外資企業設立實行審批。報告提到行業許可，但行業許可對內外資企業一視同仁，實行的是“統一標準、統一時限”。報告提到行政審批機構的裁量權問題，但裁量權是行政權的固有屬性，且中國近年來加強政府資訊公開，每一項行政許可的申請條件、申請材料、辦事程式、辦結時限等全部公開，確定性和透明度均顯著增強。如果有審批機構及其工作人員在法定的行政許可申請條件之外對外國企業或外資企業提出額外條件或者故意拖延，行政許可申請人可以向紀檢監察機構舉報，還可以申請行政複議或提起行政訴訟。

　　總的來說，301調查報告把企業行為與政府行為混為一談，把中外企業之間博弈和協商的結果說成是中國政府強製的結果。事實上，很多外國企業願意轉讓技術，的確是因為他們看中了中國市場的潛力。合資企業獲得技術也是付出了很多代價，例如大多數情況下是繳納比較高的專利費或者技術秘密的使用費，都是有償使用的。而且這些費用的費率都是中外雙方共同協商決定的。在實際操作中，轉讓技術的一方也會通過一些手段，確保不會因為將技術許可給合資企業而喪失對技術的控制。

　　中國是否履行了加入世貿組織的承諾？

　　我認為，近些年來中國對於世貿規則的尊重程度、對於世貿裁決的遵守程度，超過絕大多數世貿成員。

　　對此，國際上的有識之士也予以認可。在2017年10月10日的301調查聽證會上，美國資訊技術與創新基金會（ITIF）等機構的代表指責中國不履行入世承諾；而美中商貿聯委會則對此表示異議，指出：第一，中國履行了“絕大部分承諾”。第二，每次美國將中國起訴到WTO，中國都遵守了WTO相關裁決。第三，對於中國現有承諾並未涵蓋的領域，應通過談判尋求新的解決方案，而不是先入為主地假定中國未履行承諾。

　　針對301調查報告，中國企業主要擔心哪些問題，采取了哪些應對措施？

　　總體來看，中國企業的關注點各自不同。

　　在此次301調查中遭到點名的中國企業共有47家。這些企業被點名的理由多種多樣，有的是因為所謂的“強製技術轉讓”，有的則是因為對美投資。其中因對美投資被點名的中國企業數量最多，國企民企都有。

　　因各自情況不同，上述企業做出的反應也各自不同。

　　一些企業對301調查報告非常關注。有的企業研究了報告內容，認為其對公司的基本情況描述得不準確，或者說對交易描述不準確，或者相關結論具有明顯的傾向性，正在研究是否要以適當方式提出來。

　　有一些企業考慮赴美參加聽證會，但是以什麽樣的方式參加聽證會，是去發言，還是作為聽眾，他們正在研究。

　　還有一些企業認為關稅這個事情本身無所謂，因為他們對美國出口很少，未來可預見的時間內出口也很少。但是這些企業對出口管制非常關心。不少企業的關鍵零組件是從美國進口的，非常擔心美國的出口管制會加嚴。

　　還有一些公司已經完成了對美國公司的收購，因此它們並不擔心傳統的美國外資投資委員會（CFIUS）審查程式，因為交易已經完成了。但這些企業擔心美國外資投資委員會會持續監控公司在美國的業務，把手伸到交易後階段。據一些已經完成收購的公司反映，美國外資投資委員會時不時地向公司進行問詢，讓企業感到一種無形的壓力。

　　cuifan：  世貿協定從簽訂之日起就是公開的，WTO網站隨時可以看。中國入世檔案的中文翻譯版從2002年1月其一直掛在國務院網站上。

　　羅賓（Robin）：中方有些理應該直接講出來，講給中國公民聽，也講給美國公民聽。

　　月關：制定規則的人，逼迫他人守規則，自己又踐踏規則。

　　hillwind： 客觀地說，中國為了入世合規做出了巨大努力。這不僅是履行國際義務，也對自身的發展和進步起到積極作用。

責任編輯：郭一晨 SF160