寫黃色小說獲刑十年，重了嗎？

這幾天，某劉姓作者，筆名“天一狗娃子”因寫作、印刷“耽美小說”獲刑十年一案重新回到大眾視野。

今年10月31日，“耽美文學”作者天一，於安徽蕪湖法院以製作，販賣淫穢物品牟利罪，被判處有期徒刑十年六個月並處罰金，作者不服當庭表示上訴。引發網民熱烈討論，隨後便被淹沒。

12月18日，此案二審開庭，最終的結果是法官以“相關證據還要進一步核實”為由，未做當庭宣判。

這裡有必要介紹一下天一的《攻佔》，這是一部描寫男性師生之間不倫之戀的作品，其中充斥著直露的性愛描寫，被某論者稱為“噴濺的汁液染滿……”，“撐到極限……沒有絲毫的褶皺”的“括約肌肉文”。

那麽，什麽是“耽美文學”呢？

“耽美”一詞最早是出現在日本近代文學中，為反對"自然主義"文學而呈現的另一種文學寫作風格。有"耽美派"，它的最初本意是反對暴露人性的醜惡面為主的自然主義，並想找出官能美、陶醉其中追求文學的意義。後引入漫畫界，代指一切美形的男性，以及男性與男性之間不涉及繁殖的戀愛感情，最後更發展為同性戀漫畫的代稱之一。而在文學方面主要以小說的形式出現，包括武俠，玄幻，懸疑推理，近代歷史等題材，最“吸引眼球”的當屬同性言情。這類小說以讓讀者沉入純美享受為目的，會加入很多幻想的內容，而性愛的描寫似乎是難以避免的，因此也飽受爭議。

法院對這位作者的量刑依據的是1997年版《刑法》第三百六十三條規定

以牟利為目的，製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金；

情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；

情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。

按照20年前的司法解釋，製作、複製、出版淫穢書刊冊數達2500-5000冊，或牟利金額15萬-25萬元，任一條件達到，起刑點即在10年以上。

那麽，法院的判決是合理的。在此案中，據說天一印刷這部名為《攻佔》的小說共七千冊，獲利15萬，符合二十年前的法律規定。而法院將《攻佔》一書鑒定為“淫穢作品”似乎也是合理的，《攻佔》一書確實充滿了性愛的直接描寫，按照某些評論者的觀點：毫無藝術性。

相比之下，強奸罪的量刑範圍也恰好等同，強奸幼女多人，量刑的起刑點也剛剛10年以上。但有一點不同，前者是“未然”，是一種防範性法律措施，影響未知，而後者則是“已然”，受害者遭到不同程度的無法逆反的傷害。

基於上述事實，有幾個問題值得探討：

01

其一，如何界定一部作品是不是藝術作品？

牽扯到標準的問題。什麽標準，誰定的標準？如果根據法院的判定，直接描寫性愛或者露骨宣揚色情的作品就是淫穢作品，而淫穢作品與藝術毫無關係，那麽市面上很多書籍難辭其咎。一旦某部作品被“鑒定”為藝術作品，那麽其中的“性愛描寫”就合法了，這種“合法”的性愛描寫引導青少年作案，該怎麽算呢？

另外，應注意情色和色情的區別。通常來說，情色重“情”，而色情重“色”，如何判斷作品中“情”與“色”的比例呢？有沒有一種合理的算法？還是依賴“感覺”？實際上，蘇珊·桑塔格在《色情之想象》中批判過色情作品不具備文學價值的說法。有論者指出：“容我評價，天一的作品僅僅是普通的小黃書而已，不能因為所涉題材是男男就被拔高文學性或者社會價值。”這裡的“普通的小黃書”指針麽？消費品？

“耽美文學”是否為“文學”之一種還有待商榷，“網絡文學”是否可歸入“文學”的序列之中，也有待商榷。如果所謂的“淫穢作品”就是“垃圾”，那麽徹底消滅也無妨，但太絕對的話是不是就意味著一棒子打死，這關乎人性大問，不好談論，有待商榷。

02

其二，用二十年前的法律來判定當下的罪刑合不合理？

有一種說法：既然法律沒變，那麽就是有效的。邏輯上沒有問題，畢竟能依據的法律只是這一條，至於為什麽一直沒更新那就是另外的問題了。問題不在邏輯上。

舉個例子，十二歲男孩殺母，該不該判刑。根據我國刑法的規定，不滿十四周歲是無責任能力年齡階段。既然沒有達到規定年齡就不能判刑。法理上沒有任何問題，但此事影響甚大，大大出乎了大眾的能承受的範圍。今年8月份的“寶馬男反殺案”最終判定“殺人者”無罪，其實就是“輿論”的影響。以後再遇到這類案件，相關法律會不會做出調整，以抵達最大化的公平公正呢？

2018年10月17日，南通市中級人民法院對此案作出維持一審的終審刑事裁定，被告人黃某犯強奸罪判處有期徒刑五年六個月，受害人不滿十四歲。

2018年11月30日，某團夥利用“陌陌”組織數百次賣淫，影響惡劣，組織者最高獲刑九年。

2018年12月12日，陝西男子李某以“招募童星”為誘餌，以“考核”為手段，誘騙多名未成年女孩拍攝大量裸照、裸露影片，因犯猥褻兒童罪被判處有期徒刑三年。

法院最後對這幾個案子維持原判，但是其爭議不言自明。

也就是說，當一個案件的判決遭受強烈的非議，那麽就應當引起足夠的關注，不管哪方最終“勝利”，都有助於相關法律的完善。

此案所依據的法律解釋未必會因為此案的“了結”而發生改變，法律不是兒戲，但可以想見，爭議之所在，亦是法律不完善的警示之一，未必是件壞事。

就“天一案”來說，以二十年前的法律來衡量現在的罪刑，其合理性還是有待進一步討論的，時過境遷，不可同日而語。

03

其三，個人法益和社會法益之間是否存在著難以逾越的鴻溝？

從字面上理解，個人法益針對的是個人，比如強奸罪，就是典型的個人法益；而社會法益針對的是社會，“天一案”中，劉姓作者寫作、銷售“淫穢作品”會對社會產生巨大的不良影響，明顯就是社會法益。

那麽，個人法益和社會法益，孰輕孰重，還是同等重要，如何衡量？比如說，某婦女被強奸，而犯罪人員只是被判了短短三年的有期徒刑，另外一個銷售淫穢作品的犯罪人員，卻因未知的負面影響而獲刑十餘年，這二者間有沒有可比性？

換句話說，應該如何在這二者之間找一個平衡點呢？怎樣量刑才是最為合適的？

很多網友將“天一案”與其他更加惡劣的，但卻判得“輕”的案子比較，得出不公平的結論，從道德的角度來說確實可以理解，人之常情，而從法律的角度來看，又有點“似是而非”了。

但這並不意味著某一方就一定是最終的獲勝方，因為法制的進程是長時間的，受到各種因素的影響，我提出以上三個問題的初衷也僅僅是希望“天一案”有一個合理的判決，就像那位劉姓作者說的：

“我本人犯罪了，法律判我，我心甘情願。但是我希望得到真正公平公正的判決，而不是以一種教條形式判我們這麽重。然後對我們說，這個法律沒有其他司法解釋。”

此案的結果尚未公布，我們等待法院落錘。

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