每日最新頭條.有趣資訊

起底大數據殺熟:懂你的人傷你更深 是否違法難判斷

  大數據“殺熟”的是是非非

  大數據“殺熟”就是以用戶數據為基礎,利用算法技術實現的一級價格歧視。這一過程會涉及諸多問題——消費者的知情權、價格欺詐、個人數據的保護和使用等

  文 律商聯訊特約撰稿 張國棟

  長久以來,在傳統的商業交往中,商家會對自己的老客戶提供更優惠的價格,而互聯網經濟之下,這一現象似乎有被顛覆的可能。

  近日,一名網友在網上爆料,自己常年在某網站以380~400元的價格預訂的某酒店房間,在銷售淡季僅售300元。此料一出,網友紛紛爆出在計程車、網購時,不同用戶面臨不同價格的“猛料”。同時發現,往往老用戶支付的價格會比新用戶支付的價格更貴。

  互聯網經濟下,熟人往往成為商家“宰客”的主要對象。這一“看人下菜”的方式,容易讓人聯想到另一關鍵詞——“價格歧視”,雖然對這一情形可以從多個法律維度進行討論,但本文僅從《反壟斷》法的角度加以梳理和分析。

  懂你的人傷你更深

  首先,大數據“殺熟”,並不新鮮。

  不同的用戶面對著不同的價格,其實在經濟學中並不稀奇,而是經營者為實現利益的最大化而采取的一種行銷手段——價格歧視。經濟學家庇古對價格歧視的經典闡述是:“壟斷廠商對不同的市場在向不同的接受者提供相同等級、相同品質的商品或服務時,在接受者之間實行不同的銷售價格或收費標準。”它既可以是對不同購買者收取不同價格,也可以對同一個購買者的不同購買數量收取不同價格。

  經濟學中,價格歧視分為了三種:一級價格歧視、二級價格歧視和三級價格歧視。一級價格歧視即完全的價格歧視,是指經營者對是每一部門產品都有不同的價格,該價格即為消費者最高的支付意願。二級價格歧視是指經營者按不同的價格出售不同部門的產量,但是購買相同數量產品的每個人都支付相同的價格,簡而言之就是“量大價優”。三級價格歧視即對於同一商品,經營者根據不同市場上不同的需求價格彈性,採用不同的價格。即商家通過細分市場,找出不同的消費群體,對不同群體實行不同的價格。

  事實上,二級、三級價格歧視在生活中也是很常見的,會員價、學生票,都是價格歧視在生活中的應用。而目前所出現的大數據“殺熟”,可能往往表現為所謂的三級價格歧視,但因為可能存在“千人千價”的情形,而演變成為一級價格歧視。

  而一級價格歧視的新手段也層出不窮。

  大數據“殺熟”所表現出的“千人千價”,是一級價格歧視的典型代表。所謂一級價格歧視,是商家在確定每一消費者最高的支付意願後,提高對他銷售的價格,但是低於消費者的最高支付意願價格,從而獲得高於一般定價時所能獲得的利益。如果對市場上每一個個體都能實現價格的個性化定製,商家的利潤將實現最大化。

  這一過程實施的關鍵,在於商家必須掌握消費者所能接受的最高的消費意願。在資訊不透明的時代,當然難以實現,這也是一級價格歧視在傳統經濟時代並不常見的緣故。但是,在互聯網、大數據的支持下,商家終能如願所償。

  互聯網大數據時代,互聯網經營者可以十分容易地獲取消費者的消費記錄、瀏覽痕跡等數據,並根據各種算法分析出該用戶的消費習慣、消費水準,進而估算出該消費者的最高消費意願,從而實現價格的“個人定製”。對於商家忠實的老客戶們,他們對商家的商品或服務已經形成了用戶依賴,往往具有更高的支付意願,因此成為被壓榨的對象。而對於新用戶,商家往往降低銷售價格來培養消費興趣和消費習慣,逐步將其變成“待宰的羔羊”。

  因此,大數據“殺熟”就是以用戶數據為基礎,利用算法技術實現的一級價格歧視。這一過程會涉及諸多問題——消費者的知情權、價格欺詐、個人數據的保護和使用等。下文筆者僅從反壟斷的角度對其合法性進行簡要分析。

  價格歧視,是否合法

  我國在《反壟斷法》的框架下,價格歧視是具有市場支配地位的經營者濫用其市場支配地位的一種壟斷行為方式。具有市場支配地位是價格歧視違法的前提。因此,為避免歧義,首先要說明的是,本文所將討論的是在《反壟斷法》的框架下,在市場上具有支配地位的企業的價格歧視行為的法律問題。

  《反壟斷法》第十七條第六款規定:“禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為:(六)沒有正當理由,對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇。”這種差別待遇,實際上是具有市場支配地位的經營者濫用其支配地位,對交易相對方進行剝削的一種手段。差別定價,則是差別待遇最普遍也最直觀的手段。至於各大公司實施的“看人下菜”的大數據“殺熟”是否違法《反壟斷法》,筆者認為,首先應該對《反壟斷法》上的價格歧視行為的各要件深入剖析。

  條件相同的交易相對人

  “條件相同的交易相對人”是判斷價格歧視的前提條件,這一前提實際上是控制了不同交易中的交易成本,使其大致相同。要區別的是“歧視價格”和“差別價格”。法律並不禁止“差別價格”,因為影響價格的因素多種多樣,例如成本是最重要的因素之一。波斯納法官曾指出,價格歧視是“各筆交易中,銷售價格與邊際成本的比率互不相同”。通常而言,如果差別性的價格與向不同買方供應產品的邊際成本之差成常比,則不構成價格歧視。同樣,《反壟斷法》關注的並不是價格上的差異,而是在成本大致相同的前提下所實施的價格的差別。

  (1)條件相同

  “條件相同”主要是指消費者所處的對交易有影響的環境。實踐中,每一個消費者所處的環境均不相同,很難找到交易條件完全相同的交易相對人。因此,“條件相同”可以理解為在相似的交易方式、情形下所表現出的相同性,而這些條件應當是對交易有影響的條件,例如計程車時的裡程、時間等。這一標準只能在實踐中根據具體的交易環境中進行甄別判斷。作為對價格歧視行為的規定最具有代表性的法案,美國的《羅賓遜—帕特曼法》對“條件相同”的認定標準為“同一等級、品質的產品”。這一定義明顯不能應對複雜的市場環境和繁複的商品種類。實踐中,經營者提出交易相對人的條件不同因而導致成本存在差異,是他們最常用的抗辯。

  (2)交易相對人

  我國的《反壟斷法》重點關注市場的經營者之間的公平競爭以及產生的社會經濟運行的效率,主要目的是規範市場的壟斷行為,因而消費者權益的保護並不是反壟斷法的規製重點。可以看到,在《反壟斷法》中,多數條款規定的是經營者之間的行為,但是在濫用市場支配地位的價格歧視中,歧視價格的對象並未限定在經營者,而是擴大到“交易相對人”,將市場上所有與之發生交易的消費者都囊括其中。因此,筆者認為,對普通的消費者實施的價格歧視同樣屬於《反壟斷法》的價格歧視行為。

  根據上述兩個標準進行判斷,同一消費者在同一時間預訂同一家酒店的同型號的客房,或者是在同一時間在同一地點從某一地點預約到同一目的地點計程車,可以認定為條件相同的交易相對人。

  交易條件上的差別待遇

  (1)交易條件

  中國法下的價格歧視並不僅限於交易價格,而是包括交易價格在內的各項交易條件。“交易條件”主要是指在具體的交易過程,雙方就交易內容所達成的各項條件。根據《工商行政管理機構禁止濫用市場支配地位行為的規定》(國家工商行政管理總局令第54號,2011年2月1日生效,以下簡稱《禁止濫用市場支配地位行為的規定》)第三條規定,“交易條件”包括商品價格、數量及其他能對市場交易產生實質影響的因素,包括商品品質、付款條件、交付方式、售後服務等。

  (2)差別待遇

  關於差別待遇,《禁止濫用市場支配地位行為的規定》第七條規定,差別待遇主要包括:(一)實行不同的交易數量、品種、品質等級;(二)實行不同的數量折扣等優惠條件;(三)實行不同的付款條件、交付方式;(四)實行不同的保修內容和期限、維修內容和時間、零配件供應、技術指導等售後服務等條件。毫無疑問,價格是最重要的條件,也是最直觀的條件。但是要再次強調的是,《反壟斷法》所禁止的差別待遇是有條件的,是在交易成本大致相同時所實施的價格歧視行為。在成本差異導致的價格上的差別待遇,具有經濟合理性,並不構成《反壟斷法》下所規製的價格歧視行為。

  綜上,經營者在交易價格上設定了區別定價來“宰殺熟客”,滿足在交易條件上的差別待遇。因此,如果該企業具有市場支配地位,可以認為是濫用市場支配地位實施了價格歧視的壟斷行為。

  正當理由

  經營者實施價格歧視存在正當理由將成為豁免條件。美國《羅賓遜—帕特曼法》所規定的價格歧視行為,還要求對競爭造成了損害。中國法下“正當理由”是避免競爭損害的另一種表述,但同時也更加寬泛、更加抽象。立法者之所以確立了正當理由作為價格歧視的豁免條件,是因為價格歧視也是可以帶來一定的經濟效益的。合理使用價格歧視,有時候反而能實現消費者和商家的雙贏,促進生產和社會福利的增加。

  在生活中,我們經常遇到商家將應用軟體分成家庭版和企業版進行銷售,這實際上是一種三級價格歧視的體現。對商家而言,家庭版本軟體的價格往往低於企業版價格,商家獲利較少,但是他們在家庭版軟體受到的“利潤損失”可以從企業版本的價格中得到補貼。而對用戶而言,這種價格歧視可以使更多的人在自己經濟承受範圍內享受該軟體的服務。這種歧視行為實際上是增加了社會的福利。也正是這種價格歧視行為的正向外部性,美國在1997年以後很少使用關於價格歧視的規定。

  《禁止濫用市場支配地位行為的規定》第八條規定,對於正當理由,應當綜合考慮下列因素:(一)有關行為是否為經營者基於自身正常經營活動及正常效益而采取;(二)有關行為對經濟運行效率、社會公共利益及經濟發展的影響。可以看出,這一規定仍然十分抽象,筆者認為,上述規定所體現的抗辯理由,主要體現在兩個角度:主觀上經營者的善意;客觀上對競爭的影響。如果經營者是為善意地適應競爭對手的競爭,例如在競爭對手降價的情況下,經營者實施價格歧視,該行為在客觀上也沒有造成對競爭對社會經濟效率或福利有負面影響,這種價格歧視行為可以認為是正當的。

  反觀大數據“殺熟”,經營者對具體的個體用戶實行差別化定價,筆者認為,若希望用“正當理由”進行抗辯也並不簡單。對於同一種商品,不同的人願意支付的價格是不一致的,而用戶的最高支付意願價格和實際支付的價格形成的差,即為消費者剩餘。而生產者實際銷售的價格和成本之間即為生產者剩餘。經營者是通過大數據分析得出用戶的最高支付意願價格,在相同成本甚至更低成本時,提高此類高支付意願的用戶的銷售價格。該筆交易達成後,生產者剩餘極大地增加,消費者剩餘相應地減少。換言之,生產者是通過犧牲消費者的利益來實現自己利益最大化。因此價格歧視行為在《反壟斷法》上也被稱為“利潤壓榨”行為。此外,消費者在某一項消費中耗費較高的成本,那麽他必然會減少在其他項目上的消費,這間接地影響了其他經營者的經營活動,很難說對經濟效率、社會公共利益產生了積極的作用。

  反壟斷,高懸之劍

  大數據“殺熟”,雖然在反壟斷領域有濫用市場支配地位之嫌,但是如果要動用反壟斷這一“大殺器”,恐怕也並不簡單。回顧我們在最開始探討的前提——經營者必須具有市場支配地位。而在瞬息萬變的資訊時代,對於經營者具有市場支配地位的證明,本身就比較困難,對這類企業的規製,《反壟斷法》往往力不從心。而完全超出《反壟斷法》範疇的是,就算是完全沒有市場支配地位的企業,也可能通過資訊共享來實現“殺熟”。對《反壟斷法》而言,更為困難的是,一部分的價格歧視所帶來的經濟效益正向外部性,讓我們不能對所有的價格歧視“一網打盡”。目前,有關濫用市場支配地位的價格歧視執法,在我國也尚無太多的先例可循。對消費者而言,可能在《反壟斷法》的框架之外,可以尋求其他法律法規(包括個人資訊保護和利用、消費者的知情權、價格欺詐等)的支持更為可行。

  但是,儘管有上述的反壟斷運用困境,但作為經營者卻也萬萬不可“大意”,特別是對於具有市場支配地位的經營者而言,《反壟斷法》始終是高懸的利劍,對於自身經營模式及業務流程的有效梳理,並切實強化合規應對,將是企業無法避免的課題。

  當眾多行業都帶上了“互聯網+”的印記,時代的與時俱進在此時體現得最為深刻。互聯網對傳統經濟的衝擊,給所有的人都帶來了新的思考,在反壟斷領域也拋出了前所未有的問題,這對企業法務及專業律師而言,無疑將是挑戰,也會成為機遇。

  (作者為金誠同達律師事務所合夥人,LexisNexis律商網《律觀“棟”察》專欄作者。特別感謝趙攀對本文作出的重要貢獻。)

責任編輯:孫劍嵩

獲得更多的PTT最新消息
按讚加入粉絲團